lunedì 23 marzo 2015

Conto Corrente bancario e Ripetizione di Indebito per Anatocismo Bancario: l'Onere della Prova e il Saldo Zero

Una recente ordinanza della Corte d'Appello di Venezia ha indicato che nella causa di anatocismo bancario promossa dal correntista per la ripetizione dell'indebito costituito dagli interessi anatocistici indebitamente applicati dalla banca, vada ricostruito il rapporto di conto corrente applicando il saldo zero a una certa epoca, ove manchino gli estratti conto precedenti. La questione è complessa perché effettivamente sul tema si ritrovano decisione di segno opposto, dovendosi per alcune applicare il saldo zero a ogni giudizio in cui sia in discussione la ricostruzione del dare/avere in un rapporto di conto corrente e per altre solo alle cause in cui la banca abbia svolto una domanda di pagamento.

La decisione della Corte d'Appello di Venezia.

Si tratta, al momento, solamente di un'ordinanza (20.6.2013 emessa nell'ambito del procedimento RG 154/2008), che per sua natura è provvisoria.
La Corte d'Appello, dovendo decidere la controversia avente a oggetto la richiesta del correntista di ripetizione di somme indebitamente pagate come conseguenza dell’applicazione dell’anatocismo bancario nell’ambito di un rapporto di conto corrente, in assenza in causa degli estratti conto più risalenti, ha disposto CTU fornendo indicazione al consulente di eseguire i conteggi partendo dai primi estratti presenti in causa ma azzerando il saldo passivo del conto (c.d. saldo zero).
La questione sottesa è se sia onere del correntista, quale soggetto proponente la domanda, depositare gli estratti conto oppure se l'onere gravi sulla banca: in tale seconda ipotesi, infatti, l'assenza di estratti sarebbe a lei imputabile e ciò giustificherebbe l'azzeramento nel conteggio del saldo passivo del conto.
La tesi contenuta nel provvedimento in questione è in questo secondo senso, essendosi evidenziato che "il principio consueto dell'onere della prova va contemperato con il principio della vicinanza della prova" (Corte d'Appello di Venezia ord. 20.6.2013).
Tale orientamento, peraltro, è presente anche in altre decisioni di alcuni Tribunali: Trib. Brindisi 9 agosto 2012 (la sentenza integrale è disponibile sul sito il Caso) ad esempio aveva già indicato che "nel giudizio di ripetizione d’indebito, anche se la banca non abbia proposto domanda riconvenzionale, se non siano stati depositati gli estratti conti fin dall’inizio del rapporto e il saldo contabile risulti “negativo” per il correntista, deve assumersi, quale base del riconteggio, un saldo di partenza pari a zero, in quanto il principio dell'onere della prova di cui all'articolo 2697 c.c., deve essere adeguatamente temperato avendo riguardo al principio della vicinanza alla fonte della prova che le Sezioni Unite, n. 13533, del 2001, hanno elevato a criterio principe nella ripartizione dell’onere stesso".
Il principio del saldo zero, peraltro, trova riscontro anche nella giurisprudenza di legittimità, avendo Cass. 25.11.2010 n. 23974 indicato che, in assenza di precedenti estratti conto, il saldo deve essere considerato zero: ma, lo sottolineiamo fin d'ora, si trattava di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in cui era la banca che doveva provare il proprio credito.

La necessità di distinguere i giudizi di ripetizione da quelli in cui la banca proponga una domanda.

Come ora ricordato, la stessa Cassazione ha applicato il principio del saldo zero, ma in un giudizio in cui l’onere della prova era della banca, che in quel caso aveva richiesto il pagamento del saldo del conto corrente.
Quando, invece, la causa riguardi solo la richiesta del correntista di ripetizione d’indebito, si deve ritenere che l’onere sia suo ai sensi dell’art. 2697 c.c.: il principio non scritto di vicinanza della prova, infatti, ci sembra dovrebbe essere integrativo o interpretativo della legge, non potendo invece portare alla fissazione di una regola opposta a quella per cui è onere di chi fa valere il diritto dimostrare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
E tale indicazione, che riteniamo corretta, ha avuto riscontro anche in alcune decisioni: Cass. 15 gennaio 2013 n. 798 ha indicato che nei giudizi di ripetizione di indebito promossi dal correntista, conformemente al principio generale sull’onere della prova, è “onere di colui che agiva in ripetizione di fornire la prova, non surrogabile con una CTU esplorativa, dell’importo delle rimesse effettuate, della loro imputazione oltre che degli interessi in concreto applicati”.
In questo senso anche la recente sentenza della Corte d’Appello di Trieste 4 gennaio 2013 n. 2, che si sofferma lungamente sulla questione del diverso onere a seconda che si discuta di un accertamento del credito chiesto dalla banca o della ripetizione dell’indebito chiesta dal cliente. Tale ultima decisione, in particolare, indica che “infondato è il quinto motivo di doglianza relativo alla necessità del ricalcolo con partenza dal saldo zero al 31.1.1990. Di vero il presente giudizio non è stato instaurato dalla banca, la quale neppure ha posto alcuna domanda riconvenzionale in relazione a qualche suo credito”. Aggiunge, in particolare, che “in base al principio stabilito dall’art. 2697 c.c., infatti, se è la banca ad agire per ottenere la condanna al pagamento del passivo, la stessa ha l’onere di dimostrare l’ammontare del proprio credito e detta prova non può che essere rintracciata nell’estratto conto: cosicché, se manca la produzione documentale ed il correntista neghi la correttezza del dato contabile presente, il ricalcolo delle somme non potrà che essere effettuato conteggiando tutte le poste attive e passive risultanti dagli estratti conto, ma partendo da un dato contabile pari a zero. Viceversa se agisce il correntista per ottenere il ricalcolo delle poste attive e passive, facendo valere la nullità della clausola che prevede anatocismo, l’applicazione di spese e commissioni non pattuite, l’erroneo conteggio della valuta, ecc., è il correntista che deve depositare in giudizio la documentazione contabile e, nella specie, gli estratti conto, perché è lui che avanza la domanda e che ha ogni connesso onere probatorio”.

Conclusione.

La conclusione che ci pare corretta è dunque quella per cui il principio di vicinanza della prova non possa portare all’applicazione di un principio opposto a quello che deriva dall’applicazione della regola generale sull’onere della prova.
Per cui nella causa in cui la banca proponga una domanda di pagamento è questo il soggetto che deve provare il suo credito con la produzione degli estratti conto: se mancano fino a una certa epoca, è corretta l’applicazione del saldo zero a quel momento. Viceversa, nella causa promossa dal correntista nella quale si fa valere l’illegittimità di addebiti in conto che fondano una richiesta di ripetizione di indebito, è questo il soggetto su cui grava il relativo onere: per cui, se mancano degli estratti conto, il calcolo dell'anatocismo bancario  si potrà effettuare solo sui periodi per i quali vi sia la documentazione, utilizzando il saldo iniziale presente sul primo estratto conto, vale a dire senza azzeramento.
Segnaliamo sul punto la sentenza 33 agosto 2013 della Corte d'Appello di Venezia di cui discutiamo nel post Scalari del Conto Corrente e Metodo Sintetico nelle cause di Anatocismo Bancario.
E voi cosa ne pensate? Vi risultano precedenti su tale questione?
di Marco Ticozzi
Avvocato con studio legale a Treviso e Venezia


Rinviamo a tutti gli altri post in tema di Anatocismo Bancario.

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Avv. Prof. Marco Ticozzi

Avv. Prof. Marco Ticozzi

Avv. Prof. Marco Ticozzi

Professore Aggregato di Diritto Privato presso l'Università Ca' Foscari Venezia

Avvocato iscritto all'Ordine degli Avvocati di Venezia con studio a Venezia, Treviso, Vicenza e Roma.

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