domenica 13 marzo 2016

Fallimento, Ammissione al Passivo e Decreto Ingiuntivo privo dell’Esecutorietà ex art. 647 cpc


Una recente sentenza della Cassazione (Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650) torna sull’oramai noto problema relativo all’opponibilità alla curatela fallimentare in sede di ammissione al passivo del decreto ingiuntivo notificato e non opposto prima del fallimento del debitore, al quale però manchi il provvedimento di esecutività ex art. 647 cpc.
Il problema è rilevante per più ragioni giacché, se il decreto ingiuntivo non è opponibile, non è possibile procedere all’ammissione al passivo del fallimento delle spese liquidate e neppure riconoscere privilegi che derivino da tale provvedimento, come l’ipoteca iscritta in forza del decreto ingiuntivo emesso provvisoriamente esecutivo che non sia dichiarato definitivo ex art. 647 cpc (proprio questo era il caso oggetto di causa). Resterebbe la possibilità di riconoscere il credito in via chirografaria, peraltro solo ove siano prodotti i relativi documenti giustificativi, stante appunto la non opponibilità del decreto ingiuntivo al fallimento.
Inoltre, la decisione è molto interessante anche in merito alla posizione che prende sulle possibili alternative: è opponibile il decreto ingiuntivo per il quale il cancelliere attesti non essere stata proposta opposizione nei termini prima del fallimento? O, ancora, è opponibile il decreto ingiuntivo i cui termini di opposizione siano scaduti prima del fallimento e per il quale la dichiarazione di esecutività sia successiva al fallimento?



Decreto ingiuntivo, fallimento e dichiarazione di esecutorietà: possibile parlare di giudicato in assenza di quest’ultima?

Anzitutto la sentenza Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650 indica che il controllo del giudice sul decreto ingiuntivo in sede di dichiarazione di esecutività ex art. 647 cpc è essenziale per poterlo riconoscere in sede di ammissione allo stato passivo del fallimento del debitore ingiunto: infatti, “rappresenta un momento irrinunciabile a garanzia del diritto di difesa dell'intimato ed ha natura analoga all’imprescindibile controllo che nel giudizio a cognizione ordinaria il giudice deve necessariamente effettuare prima di dichiarare la contumacia del convenuto (art. 164, 183, 291 cpc). Senza tale controllo sarebbe ‘fuori sistema’ parlare di giudicato anche solo formale e vi è spazio, come si preciserà più avanti, solo per un giudicato interno, i cui presupposti, però, sono oggetto di verifica da parte del giudice nell'ambito del processo”.
Dunque, non vi può essere giudicato senza tale dichiarazione di esecutività.
Sottolineiamo come nel caso oggetto di causa tale verifica sia stata imposta anche in relazione a un decreto  ingiuntivo emesso provvisoriamente esecutivo, divenuto definitivo prima del fallimento. Dunque, la Cassazione afferma che tale controllo prescinde dalla circostanza che il decreto ingiuntivo sia o meno provvisoriamente esecutivo: anche per l’ingiunzione esecutiva fin dall’origine vi è la necessità della verifica diretta alla dichiarazione di definitività o di definitiva esecutorietà, senza la quale il decreto ingiuntivo non passerebbe in giudicato, essendo quindi opponibile al fallimento.

Decreto ingiuntivo, fallimento e dichiarazione di esecutività: esistono equipollenti?

La questione è delicata, perché in passato i differenti Tribunali avevano consentito l’ammissione al passivo sulla base del decreto ingiuntivo notificato e non impugnato prima del fallimento, ma privo della dichiarazione di esecutività: ciò, nei vari casi, ove il cancelliere avesse attestato la mancata impugnazione del decreto ingiuntivo oppure, in altre ipotesi, richiedendo la dichiarazione di esecutività ma consentendo che fosse successiva al fallimento.
La sentenza Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650 indica che “la funzione devoluta al giudice dall’art. 647 c.p.c. è molto diversa da quella della verifica affidata al cancelliere dall’art. 124 disp. att. c.p.c. sulla mancata proposizione di una impugnazione ordinaria nei termini di legge e dall’art. 153 disp. att. c.p.c. sulla verifica che ‘la sentenza o il provvedimento del giudice è formalmente perfetto’. Se ne differenzia, infatti, per il compimento di una attività giurisdizionale avente ad oggetto la verifica del contraddittorio, che, come già detto, nel processo a cognizione ordinaria ha luogo come primo atto del giudice e nel processo d'ingiunzione, ove non sia stata proposta opposizione, ha luogo come ultimo atto del giudice. La conoscenza del decreto da parte dell'ingiunto non rappresenta perciò una condicio juris che può essere accertata al di fuori del processo d’ingiunzione, eventualmente anche dal giudice delegato in sede di accertamento del passivo, ma costituisce l’oggetto di una verifica giurisdizionale che si pone all'interno del procedimento di ingiunzione e che conclude l'attività in esso riservata al giudice in caso di mancata opposizione.
Ne consegue che il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, di decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. non è passato in cosa giudicata formale e sostanziale, né può più acquisire tale valore con un successivo decreto di esecutorietà per mancata opposizione, poichè, intervenuto il fallimento, ogni credito, secondo quanto prescrive l’art. 52 L. fall., deve essere accertato nel concorso dei creditori, secondo le regole stabilite dagli artt. 92 ss. L. fall., in sede di accertamento del passivo”.

Conclusioni: Decreto ingiuntivo, fallimento e dichiarazione di esecutività.

La sentenza, quindi, sembra essere più rigida di alcuni orientamenti di merito che fino a oggi avevano ammesso equipollenti: dunque, per tale decisione, se il decreto ingiuntivo non è stato dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c. con provvedimento precedente al fallimento del debitore ingiunto non si forma giudicato.
Con la conseguenza che in sede di ammissione al passivo del fallimento il decreto ingiuntivo non è utilizzabile per provare il credito, che dovrà essere documentato in altro modo, e non costituirà titolo per il riconoscimento delle spese. Ma, soprattutto, tale soluzione assume particolare rilievo laddove il creditore, proprio sulla base di tale provvedimento, abbia iscritto un’ipoteca che diviene quindi non opponibile alla curatela.
di Marco Ticozzi
Studio Legale avvocati a Treviso e Venezia


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Professore Aggregato di Diritto Privato presso l'Università Ca' Foscari Venezia

Avvocato iscritto all'Ordine degli Avvocati di Venezia con studio a Venezia, Treviso, Vicenza e Roma.

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