domenica 23 novembre 2014

Separazione Consensuale e Divorzio Consensuale: Negoziazione Assistita da un Avvocato

Il decreto legge 12 settembre 2014 n. 132, c.d. decreto ‘sblocca Italia’, agli artt. 6 e 12 apporta, tra l’altro, consistenti novità in materia di separazione consensuale e divorzio consensuale.
Attraverso l’istituto della negoziazione assistita da un avvocato, infatti, è possibile addivenire a una separazione consensuale o a un divorzio consensuale (cessazione degli effetti civili del matrimonio o scioglimento del matrimonio) nonché alla modifica delle condizioni di separazione o di divorzio in tempi molto veloci, a costi dell'avvocato contenuti e mediante una procedura semplificata.


Perché si tratta di una Separazione consensuale o Divorzio consensuale senza Tribunale?


La rapidità della procedura (in ipotesi pochissimi giorni) di separazione consensuale o divorzio consensuale deriva dal fatto che non è necessario l’intervento del Tribunale: i coniugi, anziché depositare (tramite un avvocato o personalmente) un ricorso avanti al Tribunale in cui chiedono la separazione o il divorzio, potranno rivolgersi direttamente a un avvocato matrimonialista o divorzista così da formalizzare un accordo di negoziazione assistita appunto per il divorzio o la separazione consensuale.
L’accordo di negoziazione assistita da un avvocato, una volta sottoscritto dai coniugi, si sostituisce alla sentenza di divorzio o separazione consensuale.

Quali sono i vantaggi della negoziazione assistita da un avvocato per la separazione consensuale o il divorzio consensuale?


I vantaggi sottesi all’introduzione di questo nuovo istituto relativo alla negoziazione assistita da un avvocato per il divorzio o la separazione consensuale sono anzitutto rappresentati dal fatto che si tratta di una procedura veloce, che consente tempi molto più brevi rispetto a quelli delle corrispondenti procedure di separazione e divorzio da seguire in Tribunale.
La procedura è veloce perché l’avvocato che segue la negoziazione assistita per la separazione o il divorzio consensuale in pochi giorni o addirittura ore può formalizzare un tale accordo che sostituisce la sentenza, trasmettendolo al Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto.
Anche in ragione delle rapidità di esecuzione della procedura, i costi per l’assistenza dell'avvocato nella negoziazione assistita per la separazione consensuale o il divorzio consensuale saranno verosimilmente dei costi inferiori a quelli della corrispondente procedura in Tribunale.

Quali sono i presupposti per poter utilizzare la negoziazione assistita da un avvocato per il divorzio o la separazione consensuale?


La legge di conversione del decreto legge ha anzitutto innovato perché oggi si richiede che ogni coniuge sia assistito dal proprio avvocato di fiducia, escludendosi quindi la possibilità di ricorrere a un unico avvocato. Ciò inciderà in parte nei costi di assistenza giacché, appunto, ogni coniuge dovrà avere il proprio difensore senza che sia possibile dividere il costo dell'unico comune. Tale regola sembra in controtendenza rispetto all'intervento innovatore, diretto a semplificare e velocizzare: peraltro imponendo due difensori in una separazione consensuale che, se proposta in Tribunale, non ne ha la necessità. Forse l'imposizione deriva dall'assenza del controllo del giudice, che appunto manca in questa procedura: come a dire che l'assistenza di un legale per ogni parte dovrebbe garantire che appunto gli interessi di entrambi i coniugi siano garantiti. 
Soprattutto la legge di conversione ha ampliato la possibilità di ricorrere a questo nuovo strumento, anche in ipotesi in cui prima non era applicabile. Oggi, infatti, la negoziazione assistita da un avvocato per il divorzio o la separazione consensuale è possibile anche:
- in presenza di figli minori;
- in presenza di figli maggiorenni incapaci, maggiorenni economicamente non autosufficienti o maggiorenni portatori di handicap grave.
In questi casi l’accordo raggiunto dovrà essere inviato entro dieci giorni al Procuratore della Repubblica del tribunale competente per la necessaria autorizzazione.
Se il Procuratore non ritiene che l’accordo risponda all’interesse dei figli, lo trasmetterà entro cinque giorni al Presidente del Tribunale, che entro trenta giorni fisserà udienza per la comparizione delle parti.
Se invece non vi sono figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, l’accordo sarà sempre trasmesso al Procuratore della Repubblica ma solo per in nullaosta.
In ogni caso nell’accordo si deve indicare che gli avvocati hanno tentato la conciliazione dei coniugi, li hanno informati dell’esistenza della mediazione familiare e dell’importanza che il figlio minore trascorra il tempo adeguato con i genitori.
Gli avvocati dovranno poi inviare all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto la copia autenticata dell’accordo.
La decisione dei coniugi di addivenire a una separazione o a un divorzio deve inoltre essere necessariamente consensuale: l’accordo di separazione può essere già nella sostanza raggiunto dalle parti che si rivolgono all’avvocato oppure può trovarsi a seguito dell’attività dell’avvocato che riceve l’incarico per la negoziazione assistita.
Come indicato, per addivenire a un accordo di divorzio è necessario che i coniugi abbiano avuto la separazione da almeno tre anni (decorrenti dall’udienza presidenziale di comparizione tenutasi in Tribunale o dal precedente accordo di negoziazione assistita di separazione redatto da un avvocato).

È possibile raggiungere accordi di separazione consensuale o di divorzio consensuale senza l’assistenza di un avvocato?

La legge in commento prevede anche la possibilità che i coniugi stipulino la convenzione di divorzio o separazione consensuale direttamente avanti il sindaco del Comune di residenza di uno di loro o del Comune presso cui è iscritto o trascritto il matrimonio, con l’assistenza facoltativa dell’avvocato. I presupposti di tale separazione sono i medesimi della negoziazione assistita dall’avvocato.
I limiti di tale procedura, in cui le parti non sono assistite da un avvocato divorzista o matrimonialista, possono essere individuati:
- nel fatto che tale accordo di separazione formalizzato avanti all'ufficiale dello stato civile del Comune non può contenere patti di trasferimento patrimoniale: la previsione lascia dunque intendere che, invece, negli accordi di negoziazione assistita da un avvocato per la separazione e il divorzio consensuale vi sia libertà di prevedere anche un tale contenuto ulteriore;
- nell’assenza del controllo di un soggetto terzo (l'avvocato appunto) che, formando l’accordo di divorzio o separazione consensuale che le parti concludono, può consigliarle sulle scelte da intraprendere e controllare che l’accordo sia attuabile e valido.

Conclusioni su divorzio e separazione consensuale e negoziazione assistita da un avvocato.


La disciplina in esame concernente il divorzio e la separazione consensuale in qualche modo è rivoluzionaria, perché trasforma una procedura che storicamente imponeva il controllo del Tribunale in un ‘contratto’ tra le parti, seppur redatto con il controllo dell'avvocato.
Peraltro, nella maggior parte dei casi ai coniugi potrà essere utile una preventiva informazione, che la procedura non assistita da un avvocato non garantisce, sulle conseguenze che derivano dalla separazione o dal divorzio anche se consensuali. Vi è diritto a un assegno di mantenimento? Quali sono le conseguenze fiscali della previsione di un assegno di mantenimento? L’accordo è modificabile e a quali condizioni?
Inoltre, il ruolo dell’avvocato che assume l’incarico di svolgere una negoziazione assistita per  il divorzio o la separazione consensuale può diventare essenziale nei casi in cui le parti abbiano la volontà di conciliare ma l’accordo non sia ancora raggiunto: l'avvocato potrà infatti mediare tra le reciproche posizioni.
In tutti i casi starà ovviamente ai coniugi decidere se l’assistenza di un avvocato sia necessaria o meno: ciò che c’è di positivo è che la disciplina assicura una possibilità di scelta e un percorso veloce.
di Marco Ticozzi
Avvocato a Venezia, Treviso, Vicenza e Roma



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Avv. Prof. Marco Ticozzi

Avv. Prof. Marco Ticozzi

Avv. Prof. Marco Ticozzi

Professore Aggregato di Diritto Privato presso l'Università Ca' Foscari Venezia

Avvocato iscritto all'Ordine degli Avvocati di Venezia con studio a Venezia, Treviso, Vicenza e Roma.

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