Ammissione Passivo Decreto Ingiuntivo: quando è possibile se non è opposto o provvisoriamente esecutivo?

20 marzo 2023

Ammissione Passivo Decreto Ingiuntivo: quando è possibile se non è opposto o è provvisoriamente esecutivo? È oramai noto il problema relativo all’opponibilità alla curatela fallimentare in sede di ammissione al passivo del decreto ingiuntivo notificato e non opposto prima del fallimento del debitore anche se provvisoriamente esecutivo, al quale però manchi il provvedimento di esecutività ex art. 647 cpc.
Il problema è rilevante per più ragioni giacché, se il decreto ingiuntivo non è opponibile al fallimento, non è possibile procedere all’ammissione al passivo del fallimento in forza di tale titolo. Potrebbe essere riconosciuto il credito in forza dei documenti idonei a concedere il decreto ingiuntivo: ma allora in forza di tale documenti e non del decreto ingiuntivo. Con la conseguenza che la mancata ammissione al passivo in forza di tale titolo porterebbe al più al riconoscimento del credito in forza della prova dello stesso ma senza riconoscimento delle spese legali liquidate in sede ingiuntiva e senza riconoscimento dei privilegi che derivino da tale provvedimento, come l’ipoteca iscritta in forza del decreto ingiuntivo emesso provvisoriamente esecutivo che non sia dichiarato definitivo ex art. 647 cpc (proprio questo era il caso oggetto di causa). Anche di recente la Cassazione ha riconosciuto, per il riconoscimento del decreto ingiuntivo non opposto anche se provvisoriamente esecutivo in sede di ammissione al passivo del fallimento, la necessità che vi sia stata la verifica della sui esecutività ex art 647 cpc: la stessa Cassazione, peraltro, ha anche rigettato la questione di costituzionalità della norma così interpretata.

Ammissione al passivo decreto ingiuntivo: se non opposto e senza dichiarazione di esecutorietà è possibile parlare di giudicato?

Anzitutto la sentenza Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650, che si esprime su ammissione al passivo del decreto ingiuntivo non opposto anche se provvisoriamente esecutivo, indica che il controllo del giudice sul decreto ingiuntivo in sede di dichiarazione di esecutività ex art. 647 cpc è essenziale per poterlo riconoscere in sede di ammissione allo stato passivo del fallimento del debitore ingiunto: infatti, “rappresenta un momento irrinunciabile a garanzia del diritto di difesa dell'intimato ed ha natura analoga all’imprescindibile controllo che nel giudizio a cognizione ordinaria il giudice deve necessariamente effettuare prima di dichiarare la contumacia del convenuto (art. 164, 183, 291 cpc). Senza tale controllo sarebbe ‘fuori sistema’ parlare di giudicato anche solo formale e vi è spazio, come si preciserà più avanti, solo per un giudicato interno, i cui presupposti, però, sono oggetto di verifica da parte del giudice nell'ambito del processo”.
Dunque, non vi può essere giudicato senza tale dichiarazione di esecutività.
Sottolineiamo come nel caso oggetto di causa tale verifica sia stata imposta anche in relazione a un decreto ingiuntivo emesso provvisoriamente esecutivo, divenuto definitivo prima del fallimento. Dunque, la Cassazione afferma che tale controllo prescinde dalla circostanza che il decreto ingiuntivo sia o meno provvisoriamente esecutivo: anche per l’ingiunzione esecutiva fin dall’origine vi è la necessità della verifica diretta alla dichiarazione di definitività o di definitiva esecutorietà, senza la quale il decreto ingiuntivo non passerebbe in giudicato, essendo quindi opponibile al fallimento.

La più recente Cassazione sulla questione del decreto ingiuntivo non opposto e la sua valenza in sede di ammissione al passivo

L'orientamento per il quale il decreto ingiuntivo non opposto ed anche se provvisoriamente esecutivo non vale come titolo in sede di ammissione al passivo fallimentare è confermata anche dalla giurisprudenza più recente.

Cassazione 23 novembre 2022, n. 34474 ha infatti indicato che "occorre invero fornire continuità applicativa ai principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte secondo i quali il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato sostanziale, idoneo a costituire titolo inoppugnabile per l'ammissione al passivo, solo nel momento in cui il giudice, dopo avere controllato la ritualità della sua notificazione, lo dichiari, in mancanza di opposizione o di costituzione dell'opponente, esecutivo ai sensi dell'art. 647 c.p.c. (cfr. Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 23775 del 11/10/2017; v. anche n. 3987 del 2016; Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 21583 del 03/09/2018; n. 1774-2018; Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 24157 del 30/10/2020)".

Per la Cassazione una tale interpretazione è poi Costituzionalmente legittima lasciando tutela al creditore

Sempre la più recente Cassazione 23 novembre 2022, n. 34474, che si esprime su ammissione al passivo del decreto ingiuntivo non opposto anche se provvisoriamente esecutivo, ha poi ritenuto che una tale interpretazione è legittima costituzionalmente, potendo il creditore comunque essere ammesso al passivo del fallimento pur senza il riconoscimento del decreto ingiuntivo non opposto anche se provvisoriamente esecutivo. La sentenza non lo dice, ma la questione non è questa quanto piuttosto che, così facendo, si perdono comunque i privilegi (ipoteca iscritta in forza del decreto ingiuntivo) e le spese liquidate.

In merito alla legittimità costituzionale Cassazione 23 novembre 2022, n. 34474 indica in particolare che "va infine dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla parte ricorrente - in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. - della L.Fall., art. 45 e art. 647 c.p.c. posto che la diversa interpretazione prospettata dalla ricorrente porterebbe a superare il principio della cristallizzazione degli effetti del fallimento alla data dichiarativa dello stesso, con conseguenze facilmente intuibili quanto alla certezza dei rapporti giuridici patrimoniali delle parti (creditori e debitore) e perchè comunque il procedimento di verificazione del passivo, nelle sue varie articolazione previste dalla legge fallimentare (verifica del passivo innanzi al g.d. e giudizio di opposizione alla stato passivo) costituisce strumento processuale ove vengono garantiti, nella loro pienezza, i diritti al contraddittorio processuale e all'esercizio delle prerogative difensive delle parti e dunque da ultimo anche alla tutela del diritto sostanziale di credito sotteso all'istanza di insinuazione al passivo. Con la conseguenza che, pur rendendosi non opponibile al fallimento il decreto ingiuntivo privo della dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. intervenuta prima della dichiarazione di fallimento, il relativo diritto di credito, già portato nel provvedimento monitorio, ben potrà essere tutelato ed esercitato dal creditore istante nella sede della verifica del passivo (ed eventualmente nella sede oppositiva) tramite l'allegazione e la prova dei fatti costitutivi dello stesso attraverso i consueti mezzi di dimostrazione del credito (prova documentale, prova per testi e gli altri mezzi istruttori previsti dalla legge processuale). Ne consegue che non è rintracciabile alcun profilo di incostituzionalità delle norme sopra indicate, nei termini prospettati dalla ricorrente".

Ammissione al passivo decreto ingiuntivo non opposto: anche se provvisoriamente esecutivo, esistono equipollenti al provvedimento ex art 647 cpc?

La questione è delicata, perché in passato i differenti Tribunali avevano consentito l’ammissione al passivo sulla base del decreto ingiuntivo notificato e non impugnato prima del fallimento, ma privo della dichiarazione di esecutività: ciò, nei vari casi, ove il cancelliere avesse attestato la mancata impugnazione del decreto ingiuntivo oppure, in altre ipotesi, richiedendo la dichiarazione di esecutività ma consentendo che fosse successiva al fallimento.
La sentenza Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650 indica che “la funzione devoluta al giudice dall’art. 647 c.p.c. è molto diversa da quella della verifica affidata al cancelliere dall’art. 124 disp. att. c.p.c. sulla mancata proposizione di una impugnazione ordinaria nei termini di legge e dall’art. 153 disp. att. c.p.c. sulla verifica che ‘la sentenza o il provvedimento del giudice è formalmente perfetto’. Se ne differenzia, infatti, per il compimento di una attività giurisdizionale avente ad oggetto la verifica del contraddittorio, che, come già detto, nel processo a cognizione ordinaria ha luogo come primo atto del giudice e nel processo d'ingiunzione, ove non sia stata proposta opposizione, ha luogo come ultimo atto del giudice. La conoscenza del decreto da parte dell'ingiunto non rappresenta perciò una condicio juris che può essere accertata al di fuori del processo d’ingiunzione, eventualmente anche dal giudice delegato in sede di accertamento del passivo, ma costituisce l’oggetto di una verifica giurisdizionale che si pone all'interno del procedimento di ingiunzione e che conclude l'attività in esso riservata al giudice in caso di mancata opposizione. Ne consegue che il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, di decreto di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. non è passato in cosa giudicata formale e sostanziale, né può più acquisire tale valore con un successivo decreto di esecutorietà per mancata opposizione, poichè, intervenuto il fallimento, ogni credito, secondo quanto prescrive l’art. 52 L. fall., deve essere accertato nel concorso dei creditori, secondo le regole stabilite dagli artt. 92 ss. L. fall., in sede di accertamento del passivo”.

Ammissione al passivo decreto ingiuntivo: conclusioni.

La sentenza della Cassazione del 2014 sopra richiamata, che si esprime su ammissione al passivo del decreto ingiuntivo non opposto anche se provvisoriamente esecutivo, sembra essere più rigida di alcuni orientamenti di merito che fino a oggi avevano ammesso equipollenti: dunque, per tale decisione, se il decreto ingiuntivo non è stato dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c. con provvedimento precedente al fallimento del debitore ingiunto non si forma giudicato.

Con la conseguenza che in sede di ammissione al passivo del fallimento il decreto ingiuntivo non è utilizzabile per provare il credito, che dovrà essere documentato in altro modo, e non costituirà titolo per il riconoscimento delle spese. Ma, soprattutto, tale soluzione assume particolare rilievo laddove il creditore, proprio sulla base di tale provvedimento, abbia iscritto un’ipoteca che diviene quindi non opponibile alla curatela.

Anche la più recente giurisprudenza sembra si sia orientata in questo senso.
di Marco Ticozzi
Studio Legale avvocati a Treviso Mestre Venezia e Vicenza