1 febbraio 2022
119 tub in corso di causa: capita con una certa frequenza che nei contenziosi di diritto bancario e, in particolare, di ripetizione di indebito, il cliente chieda l’ordine di esibizione ex art 210 cpc in relazione ai documenti bancari (estratti conto, contratti, ecc.) di cui non è più in possesso. È ammissibile un ordine di esibizione ex art 210 cpc per gli estratti conto bancari che la banca ha il dovere di fornire al cliente ex art 119 TUB? Deve fornirli anche in corso di causa? La recente sentenza Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 distingue le situazioni, negando l’ammissibilità dell’ordine di esibizione ex art 210 cpc in corso di causa ove non si stata formulata una previa richiesta ex art 119 tub alla banca.
119 tub in corso di causa: ordine di esibizione ex art 210 cpc
La sentenza in commento su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc indica anzitutto come non sia ammissibile la richiesta di un ordine di esibizione ex art 201 cpc effettuata in modo indiscriminato, ad esempio in assenza di una previa richiesta alla banca: “l'art. 119, comma 4, non è norma sull'onere della prova, bensì come si è visto è norma dettata per lo scopo della trasparenza bancaria: la sua formulazione e ratio non consente di desumere che il legislatore abbia inteso consentire al cliente di richiedere, senza limite alcuno, la consegna degli estratti conto a lite pendente, grazie all'intervento del giudice.
Sicchè, posto che il legislatore può nella sua signoria senz'altro modificare il riparto degli oneri probatori altrimenti derivanti dall'applicazione della norma basilare, e può modificare le regole processuali applicabili, è tuttavia naturale attendersi che lo faccia con parole chiare: il che nella specie non è, con la conseguenza che trarre dal precetto dettato dell'art. 119, comma 4, il principio secondo cui detta norma può trovare applicazione anche a giudizio pendente, "attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo allo scopo", sebbene il correntista non abbia previamente effettuato la richiesta alla banca, e questa non vi abbia adempiuto, significa deviare dall'osservanza del fondamentale criterio di ermeneutica legale previsto dal citato art. 12 preleggi, e dare per dimostrato ciò che dovevasi dimostrare” (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc).
La sentenza Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc fonda la soluzione adottata di escludere il diritto di richiedere un ordine di esibizione per gli estratti conto bancari o gli altri documenti di cui all’art. 119 tub sulla natura sostanziale di tale previsione: “si è detto che l'art. 119, comma 4, pone una norma sostanziale che disegna una specifica obbligazione a carico della banca, obbligazione che viene a far parte del contenuto contrattuale: l'obbligazione di consegnare "copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni". E si è aggiunto che detta obbligazione, pur derivante dal contratto, rimane quiescente fintanto che il cliente non trasmetta alla banca la relativa richiesta: si tratta cioè come si premetteva di un diritto potestativo, che, fin quando non esercitato, non impone dal lato della banca di fare alcunchè.
Ora, l'istanza rivolta in giudizio alla banca a consegnare gli estratti conto, ai sensi dell'art. 119, comma 4, si risolve in un'azione di adempimento. Ed un'azione di adempimento introdotta - non quando l'inadempimento non si è ancora consumato, e nemmeno quando ancora non si è verificata la mora, ma prima ancora - quando l'obbligazione non è ancora attuale, non ha evidentemente alcun senso, se non altro avuto riguardo alla sussistenza dell'interesse ad agire, ex art. 101 c.p.c., che consiste nell'idoneità della pronuncia richiesta ad apportare un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice” (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc).
In definitiva, secondo la sentenza in commento su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc, “così stando le cose, il cliente può, se lo ritiene, e se, come si è appena osservato, ne ha l'esigenza, chiedere direttamente alla banca, e non per il tramite del giudice, la consegna degli estratti conto dell'ultimo decennio: una volta inoltrata la richiesta, la banca è obbligata ad effettuare la consegna entro il termine previsto. E la norma così congegnata, in difetto di alcuna previsione normativa in tal senso, non impatta affatto nè sul riparto degli oneri probatori, nè sulla disciplina processuale applicabile” (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc).
Richiesta ex art 119 tub in corso di causa e riflessi sull’ordine di esibizione ex art 210 cpc degli estratti conto o di altra documentazione bancaria
Nella sostanza, la sentenza ora richiamata fonda la decisione sulla natura sostanziale dell’art. 119 tub, facendone conseguire l’inammissibilità di un ordine di esibizione ex art 210 cpc in corso di causa degli estratti conto o di altra documentazione bancaria che non sia preceduta da una costruzione in mora della banca.
Chiaramente la costituzione in mora, vale a dire la richiesta inadempiuta della documentazione che la banca deve consegnare ex art 119 tub, deve precedere l’ordine di esibizione, essendo questo ammissibile appunto per ovviare all’inadempimento della banca.
Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc, evidenzia, però, che la richiesta ex art 119 tub potrebbe essere formulata anche in corso di causa e prima che venga formulato l’ordine di esibizione ex art 210 cpc: “quanto precede non sta a significare che il cliente, una volta introdotta la causa in veste di attore, non possa più avvalersi dell'art. 119, u.c.; non può farlo invocando indiscriminatamente l'intervento del giudice, il che stravolgerebbe le regole processuali invece operanti, a meno che la banca non si sia resa inadempiente dell'obbligo che su di essa incombe: ma nulla esclude, viceversa, che il cliente, introdotta la lite (ed al netto dell'osservanza dell'art. 163 c.p.c., nn. 3 e 4), possa rivolgersi direttamente alla banca per farsi consegnare la documentazione di cui ha bisogno: si immagini il caso di una istanza avanzata nelle more del secondo termine di cui all'art. 183 c.p.c., comma 6” (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc).
Art 119 tub in corso di causa e acquisizione dei documenti in sede di CTU
Altra questione esaminata nella sentenza Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc è quella relativa all’ingresso di tale documentazione in sede di CTU.
Pur ricordando la sentenza che, entro certi limiti il CTU può consultare e acquisire documenti, ricorda anche come “l'espletamento della consulenza tecnica contabile non va immune da preclusioni, nel senso che si deve escludere l'ammissibilità della produzione tardiva di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito, essendo al riguardo irrilevante financo il consenso della controparte: ai sensi dell'art. 198 c.p.c., quest'ultimo può essere espresso soltanto con riferimento all'esame di documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice (Cass. 27 aprile 2016, n. 8403; Cass. 2 dicembre 2010, n. 24549)” (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc).
210 cpc 119 tub: Conclusioni
Alla luce di queste complessive indicazioni la sentenza Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc, ci pare correttamente, indica il seguente principio di diritto: “il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 119, comma 4, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'art. 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato; la stessa documentazione non può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d'ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse” (Cass. 13 settembre 2021, n. 24641 su 119 tub in corso di causa e ordine di esibizione ex art 210 cpc).
di Marco Ticozzi
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