Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?

Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?

 

Le ragioni per le quali si può contestare il diritto dell’agenzia immobiliare di richiedere il pagamento della provvigione possono essere diverse e cercheremo di esaminarle nel presente articolo.

Tra le altre, possiamo segnalare anzitutto le seguenti ragioni di contestazione:

• l'agenzia immobiliare o l'agente non possiede i requisiti di legge e non è iscritto in Camera di Commercio;
• il mediatore non ha svolto la propria attività;
• la mediazione è avvenuta per il tramite di collaboratori del mediatore che non sono iscritti, avendo svolto non solo attività di contorno ma anche quella tipica del mediatore (la messa in relazione delle parti);
• non si è giunti a un accordo per il tramite della intermediazione della agenzia immobiliare.

Poi ci sono altre situazioni nelle quali esiste il diritto alla provvigione ma può essere contestato, almeno nell'importo richiesto. Ciò avviene in particolare se:

• manca un accordo sulla misura della provvigione dovuta all'agenzia immobiliare;
• la mediazione è avvenuta grazie all'intervento di più agenzie immobiliari o mediatori;
• l'agenzia di mediazione è stata inadempiente.

Vediamo quindi quando sorge il diritto alla provvigione dell'agenzia immobiliare e in quali casi il mediatore non ha diritto al pagamento di tale compenso.

Da ultimo dedicheremo un paragrafo alla clausola contrattuale, opportuna da inserire nel contratto con l'agenzia di mediazione, che ancora il diritto al pagamento della provvigione alla conclusione del definitivo e/o all'assenza di difformità, abusi, ipoteche, ecc.

Quando l'agenzia immobiliare ha diritto al pagamento della provvigione?

Partiamo dal caso contrario: chiaramente capire quando l'agenzia immobiliare ha diritto al pagamento della provvigione ci permette anche di capire quando non ne ha diritto: nei casi diversi da quelli nei quali il diritto sorge.

La regola giuridica è molto diversa dall'aspettativa delle persone: in genere le persone si aspettano di non dover pagare la provvigione all'agenzia immobiliare quando, firmato il preliminare, non avviene il rogito per le più diverse ragioni, specie se connesse alla responsabilità dell'altra parte.

Si pensi al caso in cui la controparte si rifiuti di adempiere o a quello, molto frequente, che il rogito non si faccia per la scoperta di abusi o di vizi sul bene.

Ma la giurisprudenza, generalmente, indica che l'agenzia immobiliare non ha il compito o il dovere di verificare l'immobile, per cui non ha responsabilità al riguardo e ha diritto al pagamento della provvigione: solo se ha fornito rassicurazioni al riguardo (compri pure l'immobile perché non ha abusi o visi ecc.) è ipotizzabile una sua responsabilità.

Ma, quindi, quando sorge il diritto al pagamento della provvigione?

La regola del codice civile, così come illustrata dalla Cassazione, è la seguente: “il diritto del mediatore alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell'affare sia in rapporto causale con l'attività intermediatrice, non occorrendo un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l'attività del mediatore e la conclusione dell'affare, poiché è sufficiente che il mediatore - pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo - abbia messo in relazione le stesse, sì da realizzare l'antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto, secondo i principi della causalità adeguata (nella specie, la suprema corte ha escluso che l'intervento di un secondo mediatore interrompa, di per sé, il nesso di causalità tra l'attività del primo e la conclusione dell'affare)” (Cass. 16 gennaio 2018, n. 869).

Per la giurisprudenza, quindi, la provvigione è dovuta anche se non vi è un coinvolgimento attivo e determinante dell'agenzia immobiliare in ogni fase della trattativa.

Per fare alcune esemplificazioni, la Cassazione ha riconosciuto il diritto al pagamento della provvigione anche in questi casi:

• se l'agenzia si è limitata alla "semplice attività consistente nel reperimento e nella indicazione dell'altro contraente, ovvero nella segnalazione dell'affare" (Cass. 5-12-2014, n. 25799); 
  
• quando l'agenzia si è limitata a far concludere un preliminare di preliminare (Cass. 17-01-2017, n. 923);
• anche se, dopo il preliminare, il contratto definitivo non viene concluso per il recesso di una parte (Cass. 21-05-2010, n. 12527);
• quando la compravendita viene conclusa "da parti diverse da quelle cui è stato proposto [il bene], purché vi sia un legame" (Cass. 16-03-2018, n. 6552);
  
• se l'immobile oggetto del preliminare "sia privo del certificato di abitabilità […] ove non consti che il mediatore fosse a conoscenza di detta circostanza e abbia quindi taciuto o mentito, né risulti che lo stesso, specificamente incaricato di procedere a una verifica in tal senso, abbia omesso la relativa indagine o l'abbia eseguita in modo erroneo" (Cass. 21-02-2017, n. 4415).

In sintesi, non è facile escludere il diritto dell'agenzia immobiliare al pagamento della provvigione, quando grazie alla sua attività sia stato concluso un preliminare: si deve peraltro tenere conto che il pagamento è dovuto anche se il preliminare è sottoscritto direttamente tra le parti quando la relazione è stata creata dall'agenzia immobiliare (che è solita farsi firmare la lista degli immobili fatti visionare proprio per poter poi agire nel caso in cui le parti prendano contatti diretti tra di loro).

Ma, allora, quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?

Vediamo le varie contestazioni che possono portare ad escludere il diritto al pagamento della provvigione.

Mancanza dei requisiti di legge per l'iscrizione alla Camera di Commercio

 

Una delle questioni da affrontare per rispondere alla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione è quella connessa con i requisiti di legge che deve possedere il mediatore per iscriversi nell'apposito elenco della Camera di Commercio.

Infatti, solo un mediatore o solo una agenzia immobiliare abilitata ha diritto al pagamento della provvigione.

La legge n. 39 del 3.2.1989 prescriveva l’iscrizione obbligatoria al ruolo degli agenti di affari in mediazione – istituito presso ciascuna CCIAA – per tutti coloro che svolgevano, o intendevano svolgere, attività di mediazione.

L’art. 3 indicava che:

- “L'iscrizione nel ruolo abilita all'esercizio dell'attività di mediazione su tutto il territorio della Repubblica, nonché a svolgere ogni attività complementare o necessaria per la conclusione dell'affare.” (comma 1);

- “L'iscrizione nel ruolo è a titolo personale; l'iscritto non può delegare le funzioni relative all'esercizio della mediazione, se non ad altro agente di affari in mediazione iscritto nel ruolo.” (comma 2);

- “Tutti coloro che esercitano, a qualsiasi titolo, le attività disciplinate dalla presente legge per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria, per l'esercizio dell'attività di mediazione debbono essere iscritti nel ruolo.” (comma 6).

Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione. Successivamente, l’art. 73 del D.Lgs. n. 59 del 26.3.2010 di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (poi modificato anche dal D.Lgs. n. 147 del 6.8.2012; di seguito la riforma aggiornata):

- ha disposto la soppressione del ruolo di cui all’art. 2 della L. n. 39/1989 (comma 1);

- ha sostituito al ruolo l’obbligo di segnalazione certificata di inizio attività presso la CCIAA competente, cui consegue l’iscrizione del mediatore richiedente: a) nel registro delle imprese se l’attività è svolta in forma di impresa; b) in apposita sezione del REA (Repertorio delle notizie Economiche e Amministrative) per i soggetti diversi dalle imprese; in entrambi i casi, comunque previa verifica e accertamento da parte della CCIAA della sussistenza in capo al richiedente dei requisiti già indicati all’art. 2 della L. n. 39/1989 (comma 3);

- prescrive che “ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo contenuti nella legge 3 febbraio 1989, n. 39, si intendono riferiti alle iscrizioni previste dal presente articolo nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA).” (comma 6).

Quando l'Agenzia immobiliare non possiede i requisiti di legge, non ha diritto al pagamento della provvigione. 

Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione: il mediatore non ha svolto la propria attività

Chiaramente, è possibile contestare il diritto del mediatore al pagamento della provvigione quando tale soggetto non ha svolto la propria attività.

Questo è possibile se non ha fatto proprio nulla (ma sembra improbabile che avanzi una richiesta) o, se come indica la giurisprudenza, se non ha posto in essere la prestazione che lo legittima a chiedere la provvigione, che può essere richiesta quando la conclusione dell'affare sia in rapporto causale con l'attività intermediatrice.

Come visto, però, basta che l'agenzia immobiliare abbia creato l'occasione per la conclusione dell'affare, mettendo in contatto e relazione le due parti: se, poi, si incontrano e si accordano tra di loro, il diritto alla provvigione c'è ugualmente.

Ma ci sono molti casi in cui il diritto può essere contestato. Si pensi alle ipotesi in cui il contatto diretto: avvenga a distanza di tempo; porti alla conclusione di un affare a valori diversi di quelli precedenti; porti alla cessione di altro bene messo in vendita dal venditore; ecc. In queste ipotesi, caso per caso e valutando le circostanze concrete, è da verificare se si possa considerare sussistente quel nesso causale tra attività del mediatore e acquisto.

 

L'attività svolta dal mediatore per il tramite dei collaboratori

 

La domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione? stimola una riflessione su una questione che capita con una certa frequenza: se l’attività di mediazione è compiuta non dal titolare ma da un collaboratore, l’agenzia immobiliare ha diritto o non ha diritto alla provvigione?

La giurisprudenza aveva già indicato che “gli ausiliari del mediatore o di una società di mediazione sono tenuti all'iscrizione nel ruolo solo quando essi risultino assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, della quale compiono gli atti a rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei soggetti intermediati, e impegnativi per l'ente da cui dipendono; l'iscrizione non è, invece, richiesta per quei dipendenti che esplicano attività accessoria e strumentale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai soggetti a ciò preposti (caso in cui la visita dell'immobile era stata condotta da collaboratore dell'agenzia privo di iscrizione al ruolo, dopo che l'agente immobiliare regolarmente iscritto era stato contattato dal proprietario al fine di procedere alla vendita dell'immobile)” (Cass. 24 gennaio 2007, n. 1507 sulla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?).

Che tutti i soggetti che svolgono attività di mediazione debbano possedere i requisiti di legge è evidenziato anche da Cass. 10 luglio 2008, n. 18889 per la quale “in tema di mediazione, qualora l'attività di intermediazione sia svolta in forma societaria, l'obbligo della iscrizione nell'apposito ruolo, che costituisce presupposto necessario per il sorgere del diritto alla provvigione, grava sia sulla società in quanto tale, sia sui suoi legali rappresentanti, sul preposto a tale ramo di attività e sugli ausiliari che svolgano l'attività mediatoria per conto della società, i quali tutti devono possedere i requisiti previsti dalla l. n. 39 del 1989 e dal relativo decreto di attuazione (d.m. 21 dicembre 1990 n. 452)” (Cass. 10 luglio 2008, n. 18889 sulla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?).

Infine, tra le altre si segnala Cass. 9 aprile 2009, n. 8708 sulla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione? che evidenzia che “tutti coloro che esercitano l'attività di mediazione per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria, devono essere iscritti nell'apposito ruolo professionale, a norma dell'art. 3, 5º comma, l. 3 febbraio 1989 n. 39, mentre secondo l'art. 11 del relativo regolamento di attuazione, emanato con d.m. 21 dicembre 1990 n. 452, in caso di esercizio dell'attività di mediazione da parte di una società, i requisiti per l'iscrizione nel ruolo debbono essere posseduti dal legale rappresentante di essa ovvero da colui che da quest'ultima è preposto a tale ramo di attività; ne consegue che per gli ausiliari della società di mediazione è prescritta l'iscrizione nel ruolo solo quando, per conto della società, risultino assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, della quale compiono gli atti a rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei soggetti intermediati, ed impegnativi per l'ente da cui dipendono; essa non è invece richiesta per quei dipendenti della società che esplicano attività accessoria e strumentale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai soggetti a ciò preposti” (Cass. 9 aprile 2009, n. 8708 sulla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?).

 

Tribunale Venezia su diritto alla provvigione dell'agenzia immobiliare e attività svolta dai collaboratori

 

Il Tribunale di Venezia evidenzia, in termini generali in merito alla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione? che “per il sorgere del diritto alla provvigione, come noto, il mediatore deve dare la prova di aver messo utilmente in contatto le parti ai fini della conclusione dell’affare e del nesso eziologico intercorrente tra l’affare concluso e la propria opera.

Il diritto, tuttavia, risulta condizionato all’iscrizione del mediatore nell’apposito albo” (Trib. Venezia, 28 ottobre 2021, n. 2046, Giudice Filippone sulla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?).

Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione: nel caso esaminato dalla sentenza in commento “secondo l’assunto attoreo, l’intervento posto in essere [dal mediatore] sarebbe consistito:

- nella pubblicizzazione dell’abitazione sul proprio sito internet, con il consenso [del venditore];

- nell’illustrazione [all’acquirente] dell’offerta [del venditore], tramite la consegna al primo della brochure avuta [dal collaboratore del mediatore];

- nell’organizzazione di un incontro tra le parti per visitare l’immobile.

Quand’anche si ritenga che le predette attività possano ritenersi dimostrate (tramite le produzioni documentali di parte attrice e l’esperita istruttoria testimoniale) e possa darsi per accertato, altresì, quantomeno per presunzioni, il nesso di causa tra le stesse e la conclusione dell’affare, il diritto alla provvigione, nondimeno, non potrebbe ritenersi sorto in favore dell’attrice giacché, dall’acquisito materiale istruttorio, si evince che tutte le attività propriamente mediatorie sono state poste in essere da collaboratori (all’epoca) [del mediatore] e non dal legale rappresentante della medesima […], unico soggetto abilitato alla mediazione” (Trib. Venezia, 28 ottobre 2021, n. 2046, Giudice Filippone sulla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?).

Alla luce della situazione di fatto presente nella controversia, la sentenza Trib. Venezia, 28 ottobre 2021, n. 2046, Giudice Filippone in merito alla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione? conclude dunque indicando che “se, come precisato in giurisprudenza (Cass. n. 9708/09; Cass. n. 8697/02), l’espletamento di compiti accessori, strumentali e/o materiali, rispetto all’attività propriamente mediatizia, da parte di collaboratori del mediatore non richiede l’iscrizione all’albo e non incide sul diritto alla provvigione spettante al mediatore, nel caso l’attrice non ha fornito prova del compimento di attività propriamente mediatizia da parte dell’unico soggetto abilitato [il legale rappresentante della società che ha curato la mediazione] e, per converso, dagli elementi acquisiti emerge che, se attività mediatizia c’è stata, questa è da ricondursi unicamente a collaboratori dell’attrice non iscritti nell’apposito albo. La domanda attorea va, quindi, respinta” (Trib. Venezia, 28 ottobre 2021, n. 2046, Giudice Filippone sulla domanda Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione?).

In definitiva, dunque, i collaboratori certamente possono svolgere una attività di assistenza nell’ambito della mediazione svolta dall’agenzia.

Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione: ma, per far sorgere il diritto alla provvigione, è necessario che l’attività tipica e caratterizzante, sia svolta dal soggetto abilitato.

Diritto dell'agenzia immobiliare al pagamento della provvigione e contestazione dell'importo richiesto

in altre situazioni, pur non essendo contestabile il diritto al pagamento della provvigione, può essere messo in discussione l'importo richiesto.

questo può derivare da una pluralità di circostanze, ma le principali sono le seguenti:

• non è stata pattuito l'importo della provvigione: in questo caso è comunque dovuto il compenso al mediatore se ha svolto la propria attività, ma la quantificazione deve essere fatta dal giudice: sul tema della determinazione della provvigione da parte del giudice rinviamo al relativo post;
  
• l'affare è stato concluso anche per l'attività di altra agenzia immobiliare: in questo caso, ai sensi dell'art. 1758 cc, "se l'affare è concluso per l'intervento di più mediatori, ciascuno di essi ha diritto a una quota della provvigione". Si ritiene che la previsione si applichi sia in ipotesi di affare seguito assieme tra più mediatori e sia in ipotesi di interventi successivi, anche non coordinati. Quanto alla ripartizione, la giurisprudenza ha utilizzato a volte un criterio di divisione in pari quote e in altri casi quello di una divisione proporzionale all'entità e all'importanza della loro rispettiva opera.
• l'agenzia immobiliare ha svolto non correttamente la propria attività e può essere messo in discussione il diritto al pagamento della provvigione, con richiesta di risarcimento dei danni. Qui, però, come anticipato, si pone la questione relativa agli obblighi dell'agenzia immobiliare: slavo non abbia fornito garanzie espresse o indicazioni fuorvianti, di solito si ritiene che il mediatore non abbia obblighi di verifica, non essendogli imputabili le responsabilità delle parti e eventuali abusi, difformità, pregiudizievoli, ecc.

Quando l'agenzia immobiliare non ha diritto alla provvigione: inserimento di una specifica clausola

Proprio per le difficoltà di formulare contestazioni all'agenzia immobiliare in merito a eventuali omesse verifiche e danni conseguenti e in merito al pagamento della provvigione, riteniamo sia opportuno formalizzare per iscritto nel contratto di mediazione le due seguenti clausole:

• obbligo di verifica: è opportuno prevedere che l'agenzia immobiliare assuma l'obbligo di verifica dell'immobile che la giurisprudenza ritiene non sia automatico. La clausola potrebbe essere la seguente: "L'agenzia immobiliare si impegna a verificare la regolarità dell'immobile, vale a dire che possieda i permessi necessari e sia privo di difformità e vizi, nonché che non risultino trascrizioni pregiudizievoli di ogni tipo";
• pagamento della provvigione al definitivo: generalmente il diritto al pagamento della provvigione sorge con la conclusione di un contratto vincolante (preliminare se non sottoposto a condizione). Molto spesso i problemi sorgono o si percepiscono dopo, vale a dire nel tempo intercorrente tra preliminare e definitivo: proprio in questa fase di solito si fanno le verifiche sul bene e un eventuale abuso potrebbe legittimare il compratore a recedere dal contratto per inadempimento del venditore. In questo caso, in assenza delle due clausole qui suggerite, il pagamento della provvigione sembra dovuto. Per tale profilo, potrebbe essere inserita nel contratto con l'agenzia immobiliare la seguente clausola: "Il diritto alla provvigione sorge solo al buon esito dell'operazione, vale a dire con la sottoscrizione del contratto definitivo di compravendita. L'agenzia immobiliare ha diritto al pagamento dopo la firma del preliminare anche senza che si concluda indefinitivo solo se la mancata conclusione del definitivo deriva da responsabilità della parte che dovrebbe pagare la provvigione".

di Marco Ticozzi