Onere della prova e 119 TUB

Onere della prova e art 119 TUB: le prove che deve fornire il cliente che agisca in ripetizione

 

Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova e il rilievo dell’art. 119 TUB, ricorda anzitutto quali siano gli oneri a carico del cliente – attore: “in tema di ripetizione di indebito, opera il normale principio dell'onere della prova a carico dell'attore, il quale, quindi, è tenuto a dimostrare sia l'avvenuto pagamento (nella specie incontroverso) sia la mancanza di una causa che lo giustifichi Cass. n. 33009 del 2019; Cass. n. 30822 del 2018; Cass. n. 30713 del 2018; Cass. n. 7501 del 2012. Con specifico riguardo alla ripetizione in materia di conto corrente bancario, si veda Cass. n. 24948 del 2017); assetto che, evidentemente, non esclude la possibilità di perseguire tale prova, una volta allegato il verificarsi delle corrispondenti evenienze, anche mediante la richiesta di esibizione o acquisizione officiosa dei corrispondenti documenti” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).

La sentenza Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova e il rilievo dell’art. 119 TUB, ribadisce anche che tale onere resta immutato anche quando la prova abbia ad oggetto fatti negativi: “né un siffatto onere subisce deroga quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude, nè inverte, il relativo onere Cass. n. 8018 del 2021). Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo Cass. n. 8018 del 2021)” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).

 

Art. 119 TUB e buona fede contrattuale: riflessi sull’onere della prova?

 

Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova e il rilievo dell’art. 119 TUB, ricorda anzitutto in fatto come l’attore: prima di intraprendere il giudizio, avesse richiesto alla banca la consegna della documentazione corrispondente a quegli addebiti, giusta il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 119, comma 4, (T.U.B) e avesse poi ottenendo pure un decreto ingiuntivo di consegna, la cui opposizione proposta dalla banca era stata respinta dal Tribunale. All’esito del giudizio di opposizione la banca aveva poi fornito la sola documentazione infradecennale.

Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova e il rilievo dell’art. 119 TUB, si sofferma in primo luogo sull’obbligo di buona fede che collega anche a tali obblighi legali e contrattuali: “in tema di esecuzione del contratto, la buona fede si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte; tra i doveri di comportamento scaturenti dall'obbligo di buona fede vi è anche quello di fornire alla controparte la documentazione relativa al rapporto obbligatorio ed al suo svolgimento; in materia di contratti bancari, il diritto alla documentazione trova fondamento, oltre che negli artt. 1374 e 1375 c.c., anche nell'art. 119 TU leggi bancarie, il quale pone a carico della banca l'obbligo di periodica comunicazione di un prospetto che rappresenti la situazione del momento nel rapporto con il cliente ed accorda a questi il diritto di ottenere - a sua spese, limitatamente agli ultimi dieci anni, indipendentemente dall'adempimento del dovere di informazione da parte della banca e anche dopo lo scioglimento del rapporto - la documentazione di ciascuna operazione registrata sull'estratto conto" Cass. n. 12093 del 2001)” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).

Sempre la sentenza Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB evidenzia che “il diritto del cliente di ottenere dall'istituto bancario la consegna di copia della documentazione relativa alle operazioni dell'ultimo decennio, previsto dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 119, comma 4, si configura come un diritto sostanziale la cui tutela è riconosciuta come situazione giuridica "finale" e non strumentale, onde per il suo riconoscimento non assume alcun rilievo l'utilizzazione che il cliente intende fare della documentazione, una volta ottenutala Cass. n. 24641 del 2021, in motivazione; Cass. n. 12093 del 2001, Cass. n. 11733 del 1999). La sussistenza di quel diritto sostanziale, peraltro, era stata già affermata, in termini analoghi, in relazione ad epoca in cui la norma in discorso non era stata ancora posta, in applicazione del principio di buona fede oggettiva e della sua attitudine ad operare anche quale fonte d'integrazione della stessa regolamentazione contrattuale ex art. 1374 c.c. Cass. n. 24641 del 2021, in motivazione; Cass. n. 4598 del 1997)” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).

 

119 TUB onere della prova: obbligo di consegna periodica e di singole operazioni

 

Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova e il rilievo dell’art. 119 TUB, evidenzia come peraltro l’art. 119 TUB faccia riferimento a due obblighi distinti e non coincidenti: “è utile rimarcare pure che, come opportunamente puntualizzato da Cass. n. 24641 del 2021, "l'obbligazione di consegna periodica degli estratti conto, nell'ambito dei rapporti regolati in conto corrente, ai sensi dell'art. 119, comma 2, si differenzia dall'obbligazione, sancita dal comma 4 della stessa disposizione, di consegna di "copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni".

La differenza è lampante:

i) l'obbligazione di cui al comma 2 sorge con la stipulazione del contratto, che ne regola i tempi, ed in particolare la cadenza, ed oggi anche i modi, dal momento che gli estratti conto possono essere consegnati, a scelta del cliente, in cartaceo o su supporto informatico, con la conseguenza che l'inadempimento dell'obbligazione, tenuto conto che essa è modellata quale obbligazione da adempiersi presso il cliente, creditore della prestazione, si consuma una volta che il termine sia spirato senza che la banca abbia provveduto, salvo il caso della causa non imputabile, alla consegna degli estratti conto nei modi contrattualmente previsti;

ii) l'obbligazione di cui al comma 4 sorge sì dal contratto, ma deve essere adempiuta solo se il cliente abbia avanzato la relativa richiesta, sicché, fintanto che la richiesta non sia stata avanzata, attraverso l'esercizio della facoltà normativamente contemplata, neppure diviene attuale l'obbligazione in capo alla banca, con l'ulteriore conseguenza che non è pensabile il concretizzarsi di un suo inadempimento, che invece scatta solo ove la richiesta del cliente vi sia stata, e sia spirato inutilmente il termine allo scopo previsto. Si tratta insomma, nella previsione del comma 4, di un diritto potestativo, che, fintanto che non venga esercitato, rimane confinato nel mondo del possibile giuridico” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).

 

Onere della prova e art 119 TUB: fatti costitutivi, estintivi e vicinanza della prova

 

L’aspetto centrale della sentenza in commento sull’onere della prova e sul rilievo delle previsioni di cui all’art. 119 TUB è però quello che coinvolge l'art. 24 Costituzione e il principio di vicinanza della prova, tale nella sostanza in determinati casi da portare a un’inversione dell’onere della prova.

La sentenza sull’onere della prova e il rilievo dell’art. 119 Tub afferma, infatti, che “la ripartizione dell'onere della prova deve tenere conto, oltre che della distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio, riconducibile all'art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'agire in giudizio, della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova Cass., SU., n. 13533 del 2001, in motivazione; più di recente, in massima: Cass. n. 6008 del 2012; Cass. n. 486 del 2016). Tale criterio, per il limite concettuale che è ad esso immanente, non può essere invocato ove ciascuna delle parti acquisisca la disponibilità della prova documentale di cui si dibatta Cass. n. 33009 del 2019), sicchè, laddove la mancata acquisizione di detta prova sia da imputarsi proprio alla parte che di tanto si avvantaggi (nella specie, peraltro, gravata di uno specifico obbligo di consegna giusta il già citato art. 119 TUB, comma 4), esso ritorna pienamente utilizzabile in favore della controparte incolpevole” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).

Le conseguenze che (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB traee da tale principio sono le seguenti: “ove il correntista lamenti che le somme giacenti sul conto sono inferiori a quelle che egli avrebbe dovuto avere e che vi sono prelievi, recanti la generica dicitura "pagamenti diversi, di cui disconosce la paternità, così allegandone la perdita, è l'istituto rimasto colpevolmente inadempiente al proprio obbligo (sancito dall'art. 119 T.U.B., comma 4) di consegna della corrispondente documentazione a dover dimostrare di aver correttamente custodito le somme del cliente, assicurando che solo costui potesse disporne, nei modi previsti dallo stesso istituto (assegno, distinta di prelievo, bonifico, ordine di giroconto, etc). Prova che, nel caso, postulava proprio quella produzione documentale che la banca, con argomentazioni già ritenute (da sentenza passata in giudicato) infondate, ha omesso di effettuare” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).

 

Onere della prova e 119 TUB: conclusioni

 

La questione esaminata da Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB e non così’ lineare.

Anzitutto evidenziamo la particolarità del caso di specie: non si trattava di un contenzioso per la ripetizione di indebito in relazione a oneri contrattuali quali interessi ultralegali, commissioni, ecc. ma invece della contestazione di specifici addebiti con causale generica dei quali era stata disconosciuta la paternità. Anche senza il riferimento alla disciplina dell’art. 119 TUB è chiaro che la banca ha l’onere di dimostrare di aver impartito legittime richieste di disposizione del cliente (assegni da lui firmati; ordini di bonifico provenienti dal cliente; prelievi in contanti con distinte firmate dal cliente ecc.).

Resta comunque la questione posta in motivazione: ma la questione deve essere valutata nel caso concreto non potendosi affermare in astratto che ogni violazione o supposta violazione agli obblighi di consegna previsti dall’art. 119 tub implichi un’inversione dell’onere della prova.

Occorre verificare il caso concreto e in particolare: se tale violazione vi sia stata effettivamente (come noto la portata dell’obbligo è molto discussa); se il cliente sia in possesso della documentazione e utilizzi utilitaristicamente il supposto obbligo; il rilievo della documentazione mancante per la verifica concreta; ecc.

La questione è complessa anche perché, come ricorda questa sentenza, la regola generale è proprio quella dell’onere della prova in capo al cliente – attore. Questa regola può avere dei temperamenti secondo le circostanze concrete ma non può essere sovvertita in via astratta, con una valutazione sempre valevole. Ricordiamo che la banca comunica mano a mano questi documenti e anche il cliente, almeno quando svolge un’attività di impresa, ha degli obblighi di conservazione.

Per cui il principio di vicinanza della prova si può utilizzare, ma con una valutazione da compiere nel caso concreto e non come regola che sovverte il comune onere della prova.

di Marco Ticozzi

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