Onere della prova e 119 TUB
Onere della prova e 119 TUB. Segnaliamo una recente sentenza
sul tema dell’onere della prova nei contenziosi bancari di ripetizione di
indebito e sull’incidenza da tale profilo della mancata esibizione dei
documenti ai sensi dell’art. 119 TUB.
Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 ricorda anzitutto come
l’onere della prova gravi sul cliente che agisca in ripetizione, ma come possa
portare a una sostanziale inversione di tale onere della prova la mancata
esibizione della banca della documentazione richiesta ex art 119 TUB.

Onere della prova e art 119 TUB: le prove che deve fornire il cliente che agisca in ripetizione
Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova
e il rilievo dell’art. 119 TUB, ricorda anzitutto quali siano gli oneri a
carico del cliente – attore: “in tema di ripetizione di indebito, opera il
normale principio dell'onere della prova a carico dell'attore, il quale,
quindi, è tenuto a dimostrare sia l'avvenuto pagamento (nella specie
incontroverso) sia la mancanza di una causa che lo giustifichi Cass. n. 33009
del 2019; Cass. n. 30822 del 2018; Cass. n. 30713 del 2018; Cass. n. 7501 del
2012. Con specifico riguardo alla ripetizione in materia di conto corrente
bancario, si veda Cass. n. 24948 del 2017); assetto che, evidentemente, non
esclude la possibilità di perseguire tale prova, una volta allegato il
verificarsi delle corrispondenti evenienze, anche mediante la richiesta di
esibizione o acquisizione officiosa dei corrispondenti documenti” (Cassazione
20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).
La sentenza Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere
della prova e il rilievo dell’art. 119 TUB, ribadisce anche che tale onere
resta immutato anche quando la prova abbia ad oggetto fatti negativi: “né un
siffatto onere subisce deroga quando abbia ad oggetto "fatti
negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non
esclude, nè inverte, il relativo onere Cass. n. 8018 del 2021). Tuttavia, non
essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la
relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto
positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il
fatto negativo Cass. n. 8018 del 2021)” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su
onere della prova e art. 119 TUB).
Art. 119 TUB e buona fede contrattuale: riflessi sull’onere della prova?
Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova
e il rilievo dell’art. 119 TUB, ricorda anzitutto in fatto come l’attore: prima
di intraprendere il giudizio, avesse richiesto alla banca la consegna della
documentazione corrispondente a quegli addebiti, giusta il D.Lgs. n. 385
del 1993, art. 119, comma 4, (T.U.B) e avesse poi ottenendo pure un
decreto ingiuntivo di consegna, la cui opposizione proposta dalla banca era
stata respinta dal Tribunale. All’esito del giudizio di opposizione la banca
aveva poi fornito la sola documentazione infradecennale.
Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova
e il rilievo dell’art. 119 TUB, si sofferma in primo luogo sull’obbligo di
buona fede che collega anche a tali obblighi legali e contrattuali: “in tema di
esecuzione del contratto, la buona fede si atteggia come un impegno od obbligo
di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a
prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale
del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo
carico, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte; tra i doveri
di comportamento scaturenti dall'obbligo di buona fede vi è anche quello di
fornire alla controparte la documentazione relativa al rapporto obbligatorio ed
al suo svolgimento; in materia di contratti bancari, il diritto alla
documentazione trova fondamento, oltre che negli artt. 1374 e 1375 c.c.,
anche nell'art. 119 TU leggi bancarie, il quale pone a carico della banca
l'obbligo di periodica comunicazione di un prospetto che rappresenti la
situazione del momento nel rapporto con il cliente ed accorda a questi il
diritto di ottenere - a sua spese, limitatamente agli ultimi dieci anni,
indipendentemente dall'adempimento del dovere di informazione da parte della
banca e anche dopo lo scioglimento del rapporto - la documentazione di ciascuna
operazione registrata sull'estratto conto" Cass. n. 12093 del 2001)”
(Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).
Sempre la sentenza Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su
onere della prova e art. 119 TUB evidenzia che “il diritto del cliente di
ottenere dall'istituto bancario la consegna di copia della documentazione
relativa alle operazioni dell'ultimo decennio, previsto dal D.Lgs. n. 385
del 1993, art. 119, comma 4, si configura come un diritto sostanziale
la cui tutela è riconosciuta come situazione giuridica "finale" e non
strumentale, onde per il suo riconoscimento non assume alcun rilievo
l'utilizzazione che il cliente intende fare della documentazione, una volta
ottenutala Cass. n. 24641 del 2021, in motivazione; Cass. n. 12093 del 2001,
Cass. n. 11733 del 1999). La sussistenza di quel diritto sostanziale, peraltro,
era stata già affermata, in termini analoghi, in relazione ad epoca in cui la
norma in discorso non era stata ancora posta, in applicazione del principio di
buona fede oggettiva e della sua attitudine ad operare anche quale fonte
d'integrazione della stessa regolamentazione contrattuale ex art. 1374
c.c. Cass. n. 24641 del 2021, in motivazione; Cass. n. 4598 del 1997)”
(Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).
119 TUB onere della prova: obbligo di consegna periodica e di singole operazioni
Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825, sull’onere della prova
e il rilievo dell’art. 119 TUB, evidenzia come peraltro l’art. 119 TUB faccia
riferimento a due obblighi distinti e non coincidenti: “è utile rimarcare pure
che, come opportunamente puntualizzato da Cass. n. 24641 del 2021,
"l'obbligazione di consegna periodica degli estratti conto, nell'ambito
dei rapporti regolati in conto corrente, ai sensi dell'art. 119, comma 2, si
differenzia dall'obbligazione, sancita dal comma 4 della stessa disposizione,
di consegna di "copia della documentazione inerente a singole operazioni
poste in essere negli ultimi dieci anni".
La differenza è lampante:
i) l'obbligazione di cui al comma 2 sorge con la stipulazione
del contratto, che ne regola i tempi, ed in particolare la cadenza, ed oggi
anche i modi, dal momento che gli estratti conto possono essere consegnati, a
scelta del cliente, in cartaceo o su supporto informatico, con la conseguenza
che l'inadempimento dell'obbligazione, tenuto conto che essa è modellata quale
obbligazione da adempiersi presso il cliente, creditore della prestazione, si
consuma una volta che il termine sia spirato senza che la banca abbia
provveduto, salvo il caso della causa non imputabile, alla consegna degli
estratti conto nei modi contrattualmente previsti;
ii) l'obbligazione di cui al comma 4 sorge sì dal contratto,
ma deve essere adempiuta solo se il cliente abbia avanzato la relativa
richiesta, sicché, fintanto che la richiesta non sia stata avanzata, attraverso
l'esercizio della facoltà normativamente contemplata, neppure diviene attuale
l'obbligazione in capo alla banca, con l'ulteriore conseguenza che non è
pensabile il concretizzarsi di un suo inadempimento, che invece scatta solo ove
la richiesta del cliente vi sia stata, e sia spirato inutilmente il termine
allo scopo previsto. Si tratta insomma, nella previsione del comma 4, di un
diritto potestativo, che, fintanto che non venga esercitato, rimane confinato
nel mondo del possibile giuridico” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su
onere della prova e art. 119 TUB).
Onere della prova e art 119 TUB: fatti costitutivi, estintivi e vicinanza della prova
L’aspetto centrale della sentenza in commento sull’onere
della prova e sul rilievo delle previsioni di cui all’art. 119 TUB è però
quello che coinvolge l'art. 24 Costituzione e il principio di vicinanza della
prova, tale nella sostanza in determinati casi da portare a un’inversione
dell’onere della prova.
La sentenza sull’onere della prova e il rilievo dell’art.
119 Tub afferma, infatti, che “la ripartizione dell'onere della prova deve
tenere conto, oltre che della distinzione tra fatti costitutivi e fatti
estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio,
riconducibile all'art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge
in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'agire in
giudizio, della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova
Cass., SU., n. 13533 del 2001, in motivazione; più di recente, in massima:
Cass. n. 6008 del 2012; Cass. n. 486 del 2016). Tale criterio, per il limite
concettuale che è ad esso immanente, non può essere invocato ove ciascuna delle
parti acquisisca la disponibilità della prova documentale di cui si dibatta
Cass. n. 33009 del 2019), sicchè, laddove la mancata acquisizione di detta
prova sia da imputarsi proprio alla parte che di tanto si avvantaggi (nella
specie, peraltro, gravata di uno specifico obbligo di consegna giusta il già
citato art. 119 TUB, comma 4), esso ritorna pienamente utilizzabile in favore
della controparte incolpevole” (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su onere
della prova e art. 119 TUB).
Le conseguenze che (Cassazione 20 gennaio 2022, n. 1825 su
onere della prova e art. 119 TUB traee da tale principio sono le seguenti: “ove
il correntista lamenti che le somme giacenti sul conto sono inferiori a quelle
che egli avrebbe dovuto avere e che vi sono prelievi, recanti la generica
dicitura "pagamenti diversi, di cui disconosce la paternità, così
allegandone la perdita, è l'istituto rimasto colpevolmente inadempiente al
proprio obbligo (sancito dall'art. 119 T.U.B., comma 4) di consegna della
corrispondente documentazione a dover dimostrare di aver correttamente
custodito le somme del cliente, assicurando che solo costui potesse disporne,
nei modi previsti dallo stesso istituto (assegno, distinta di prelievo,
bonifico, ordine di giroconto, etc). Prova che, nel caso, postulava proprio
quella produzione documentale che la banca, con argomentazioni già ritenute (da
sentenza passata in giudicato) infondate, ha omesso di effettuare” (Cassazione
20 gennaio 2022, n. 1825 su onere della prova e art. 119 TUB).
Onere della prova e 119 TUB: conclusioni
La questione esaminata da Cassazione 20 gennaio 2022, n.
1825 su onere della prova e art. 119 TUB e non così’ lineare.
Anzitutto evidenziamo la particolarità del caso di specie:
non si trattava di un contenzioso per la ripetizione di indebito in relazione a
oneri contrattuali quali interessi ultralegali, commissioni, ecc. ma invece
della contestazione di specifici addebiti con causale generica dei quali era
stata disconosciuta la paternità. Anche senza il riferimento alla disciplina
dell’art. 119 TUB è chiaro che la banca ha l’onere di dimostrare di aver
impartito legittime richieste di disposizione del cliente (assegni da lui
firmati; ordini di bonifico provenienti dal cliente; prelievi in contanti con
distinte firmate dal cliente ecc.).
Resta comunque la questione posta in motivazione: ma la questione
deve essere valutata nel caso concreto non potendosi affermare in astratto che
ogni violazione o supposta violazione agli obblighi di consegna previsti
dall’art. 119 tub implichi un’inversione dell’onere della prova.
Occorre verificare il caso concreto e in particolare: se
tale violazione vi sia stata effettivamente (come noto la portata dell’obbligo
è molto discussa); se il cliente sia in possesso della documentazione e
utilizzi utilitaristicamente il supposto obbligo; il rilievo della documentazione
mancante per la verifica concreta; ecc.
La questione è complessa anche perché, come ricorda questa
sentenza, la regola generale è proprio quella dell’onere della prova in capo al
cliente – attore. Questa regola può avere dei temperamenti secondo le circostanze
concrete ma non può essere sovvertita in via astratta, con una valutazione
sempre valevole. Ricordiamo che la banca comunica mano a mano questi documenti
e anche il cliente, almeno quando svolge un’attività di impresa, ha degli
obblighi di conservazione.
Per cui il principio di vicinanza della prova si può utilizzare, ma con una valutazione da compiere nel caso concreto e non come regola che sovverte il comune onere della prova.
di Marco Ticozzi
L'avv. prof. Marco Ticozzi ha aderito al network di avvocati divorzisti.
Si segnalano tra gli altri i seguenti legali iscritti al network:
Avvocato
divorzista Ascoli Piceno
Avvocato
divorzista Sulmona L’Aquila