Art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta

Art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: introduzione su fideiussione, decadenza e istanze stragiudiziali

 

Come noto, il modello ABI oggetto della recente sentenza a sezioni unite 41994/2021 derogava l’art. 1957 c.c. La nullità delle clausole di deroga all’art. 1957 cc porterà a discutere, nelle cause coinvolgenti le fideiussioni riproduttive del modello ABI, dell’applicazione di tale disposizione, non più derogata dalla clausola nulla.

E si discuterà, quindi, dell’eccezione di decadenza ex art 1957 c.c. formulata dal fideiussore: come noto, ai sensi dell’art. 1957 cc il creditore deve, appunto a pena di decadenza, proporre le proprie istanze contro il debitore principale.

Art. 1957 e garanzia a prima richiesta: è frequente nella pratica che il creditore magari revochi il rapporto o faccia valere la decadenza dal beneficio del termine, formulando una richiesta stragiudiziale di pagamento, ma poi attenda oltre i sei mesi previsti per agire contro il debitore principale.

Cosa si intente quando l’art. 1957 cc impone al creditore di proporre le proprie istanze? È necessaria un’azione in giudizio o è sufficiente una diffida stragiudiziale?

 

1957 prima richiesta: fideiussione comune e necessità dell’azione giudiziale

 

La giurisprudenza che in passato ha affrontato la questione della decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. aveva indicato che l’istanza che deve proporre il creditore nel termine di sei mesi è solo quella giudiziale.

Cass. 14 gennaio 1997, n. 283, ad esempio, ha indicato che “l'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore l'onere di proporre «le sue istanze» contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa; alla luce di tale ratio, consegue che il termine «istanza» si riferisce a tutti i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato; resta, invece, escluso che, in quello stesso termine, possa rientrare un semplice atto stragiudiziale, o una denuncia o una querela presentate in sede penale, o un ricorso per accertamento tecnico preventivo”.

 

Art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: istanze del creditore e intimazione o diffida di pagamento stragiudiziale

 

Art. 1957 e garanzia a prima richiesta: vi sono state anzitutto diverse sentenze della Cassazione che lasciavano intendere come la previsione nella fideiussione del fatto che si trattava di una garanzia a prima richiesta potesse essere letta come deroga alla previsione di cui all’art. 1957 cc, vale a dire una norma che imponeva di agire in via giudiziale.

Ad esempio Cass. 9 agosto 2016, n. 16825 ha indicato che la deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita laddove sia inserita, all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di «pagamento a prima richiesta», o altra equivalente: “una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come «contratto autonomo di garanzia» o come «fideiussione», potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria; ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento «a prima richiesta» incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione”.

Ma questo stesso principio legato alla decadenza dell’art. 1957 non applicabile alla garanzia a prima richiesta è confermato anche da Cass. 8 gennaio 2010, n. 84 e da Cass. 12 dicembre 2005, n. 27333.

Dunque, già queste sentenze confermavano che la previsione per la quale il fideiussore fosse tenuto a pagare a prima richiesta poteva essere letta come deroga parziale all’art. 1957 cc, nel senso che, per evitare la decadenza, era sufficiente una istanza stragiudiziale.

Art. 1957 e garanzia a prima richiesta: come ben indica la sentenza, chiaramente la volontà delle parti andava accertata caso per caso, potendo ad esempio rilevare altre clausole del contratto o altri elementi di valutazione.

Ma passiamo al caso esaminato da Cass. 26 settembre 2017, n. 22346.

 

1957 prima richiesta: Cass. 26 settembre 2017, n. 22346, decadenza e intimazione o diffida stragiudiziale

 

Cass. 26 settembre 2017, n. 22346 interviene proprio sulla questione ora evidenziata riguardante l’art. 1957 cc e le garanzie a prima richiesta.

Secondo questa sentenza “in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l'applicazione dell'art. 1957 c.c., comma 1 il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, come nella specie, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma” (Cass. 26 settembre 2017, n. 22346 su art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: sufficiente una diffida stragiudiziale).

La motivazione di tale soluzione è la seguente “se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria: è sufficiente osservare che, esigendo l'esercizio dell'azione in giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel precetto dell'art. 100 c.p.c., detta azione postulerebbe che il garante sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicchè, l'azione non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale” (Cass. 26 settembre 2017, n. 22346 su art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: sufficiente una diffida stragiudiziale).

Una lettura diversa, che impone l’azione giudiziale a una fideiussione a prima richiesta, potrebbe per la sentenza qui richiamata derivare solo da un espresso richiamo all’art. 1957 cc: senza questo richiamo, la norma sarebbe quindi incompatibile con la previsione per la quale la garanzia voluta dalle parti è a prima richiesta. La sentenza sul punto evidenzia che “si rileva, per completezza, che soltanto la presenza nella clausola contrattuale di un richiamo del paradigma dell'art. 1957 c.c. non solo con riferimento al termine decadenziale, ma anche alla prevista modalità di esercizio dell'azione, potrebbe, previa, naturalmente, valutazione del caso di specie, giustificare la conclusione che, ferma la natura a prima richiesta della garanzia, l'impedimento della decadenza esiga l'azione in sede giurisdizionale” (Cass. 26 settembre 2017, n. 22346 su art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: sufficiente una diffida stragiudiziale).