Art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta
Art. 1957 cc e fideiussione a prima richiesta: istanze del
creditore e diffida stragiudiziale.
La recente sentenza a Sezioni Unite Cassazione Sezioni Unite
30 dicembre 2021 n. 41994 sulla nullità parziale delle fideiussioni
riproduttive del modello ABI (ivi inclusa la nullità della clausola che deroga
l’art. 1957 cc), porterà a discutere in molti contenziosi della decadenza della
garanzia della fideiussione per il mancato rispetto del termine di 6 mesi.
Art. 1957 cc e fideiussione a prima richiesta: ma le istanze
che deve proporre il creditore entro tale termine di sei mesi a pena di decadenza sono
necessariamente richieste giudiziali o è sufficiente un’intimazione di
pagamento o una richiesta di pagamento stragiudiziale?
Per Cass. 26 settembre 2017, n. 22346, quando la garanzia non
sia una normale fideiussione ma sia una garanzia a prima richiesta, è
sufficiente l’intimazione di pagamento, vale a dire una diffida stragiudiziale.

Art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: introduzione su fideiussione, decadenza e istanze stragiudiziali
Come noto, il modello ABI oggetto della recente sentenza a sezioni
unite 41994/2021 derogava l’art. 1957 c.c. La nullità delle clausole di deroga
all’art. 1957 cc porterà a discutere, nelle cause coinvolgenti le fideiussioni
riproduttive del modello ABI, dell’applicazione di tale disposizione, non più
derogata dalla clausola nulla.
E si discuterà, quindi, dell’eccezione di decadenza ex art
1957 c.c. formulata dal fideiussore: come noto, ai sensi dell’art. 1957 cc il
creditore deve, appunto a pena di decadenza, proporre le proprie istanze contro
il debitore principale.
Art. 1957 e garanzia a prima richiesta: è frequente nella
pratica che il creditore magari revochi il rapporto o faccia valere la
decadenza dal beneficio del termine, formulando una richiesta stragiudiziale di
pagamento, ma poi attenda oltre i sei mesi previsti per agire contro il
debitore principale.
Cosa si intente quando l’art. 1957 cc impone al creditore di
proporre le proprie istanze? È necessaria un’azione in giudizio o è sufficiente
una diffida stragiudiziale?
1957 prima richiesta: fideiussione comune e necessità dell’azione giudiziale
La giurisprudenza che in passato ha affrontato la questione
della decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. aveva indicato che l’istanza che
deve proporre il creditore nel termine di sei mesi è solo quella giudiziale.
Cass. 14 gennaio 1997, n. 283, ad esempio, ha indicato che “l'art.
1957 c.c., nell'imporre al creditore l'onere di proporre «le sue istanze»
contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento
dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo
diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda
sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il
proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente
sospesa; alla luce di tale ratio, consegue che il termine «istanza» si
riferisce a tutti i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di
credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili
al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla
loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato; resta, invece, escluso
che, in quello stesso termine, possa rientrare un semplice atto stragiudiziale,
o una denuncia o una querela presentate in sede penale, o un ricorso per
accertamento tecnico preventivo”.
Art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: istanze del creditore e intimazione o diffida di pagamento stragiudiziale
Art. 1957 e garanzia a prima richiesta: vi sono state anzitutto
diverse sentenze della Cassazione che lasciavano intendere come la previsione nella
fideiussione del fatto che si trattava di una garanzia a prima richiesta
potesse essere letta come deroga alla previsione di cui all’art. 1957 cc, vale
a dire una norma che imponeva di agire in via giudiziale.
Ad esempio Cass. 9 agosto 2016, n. 16825 ha indicato che la
deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita laddove sia inserita,
all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di «pagamento a prima
richiesta», o altra equivalente: “una tale clausola non ha rilievo decisivo per
la qualificazione di un negozio come «contratto autonomo di garanzia» o come
«fideiussione», potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia
svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come
quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno
accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole
il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune
intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal
citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice
richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia),
esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria; ne
consegue che, non essendo la clausola di pagamento «a prima richiesta»
incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di
merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua
stipulazione”.
Ma questo stesso principio legato alla decadenza dell’art. 1957
non applicabile alla garanzia a prima richiesta è confermato anche da Cass. 8
gennaio 2010, n. 84 e da Cass. 12 dicembre 2005, n. 27333.
Dunque, già queste sentenze confermavano che la previsione
per la quale il fideiussore fosse tenuto a pagare a prima richiesta poteva
essere letta come deroga parziale all’art. 1957 cc, nel senso che, per evitare
la decadenza, era sufficiente una istanza stragiudiziale.
Art. 1957 e garanzia a prima richiesta: come ben indica la
sentenza, chiaramente la volontà delle parti andava accertata caso per caso,
potendo ad esempio rilevare altre clausole del contratto o altri elementi di
valutazione.
Ma passiamo al caso esaminato da Cass. 26 settembre 2017, n.
22346.
1957 prima richiesta: Cass. 26 settembre 2017, n. 22346, decadenza e intimazione o diffida stragiudiziale
Cass. 26 settembre 2017, n. 22346 interviene proprio sulla
questione ora evidenziata riguardante l’art. 1957 cc e le garanzie a prima
richiesta.
Secondo questa sentenza “in una pattuizione contrattuale in
cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede
l'applicazione dell'art. 1957 c.c., comma 1 il criterio di esegesi di
cui all'art. 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma,
tanto più se espresso, come nella specie, con un riferimento al termine di cui
ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba
osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba
osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale
esegesi della norma” (Cass. 26 settembre 2017, n. 22346 su art. 1957 cc e
garanzia a prima richiesta: sufficiente una diffida stragiudiziale).
La motivazione di tale soluzione è la seguente “se il rinvio
si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più
a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una
volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di
garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa
intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione
giudiziaria: è sufficiente osservare che, esigendo l'esercizio dell'azione in
giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel
precetto dell'art. 100 c.p.c., detta azione postulerebbe che il garante
sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo
di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicchè,
l'azione non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale” (Cass. 26
settembre 2017, n. 22346 su art. 1957 cc e garanzia a prima richiesta: sufficiente
una diffida stragiudiziale).
Una lettura diversa, che impone l’azione giudiziale a una
fideiussione a prima richiesta, potrebbe per la sentenza qui richiamata
derivare solo da un espresso richiamo all’art. 1957 cc: senza questo richiamo,
la norma sarebbe quindi incompatibile con la previsione per la quale la
garanzia voluta dalle parti è a prima richiesta. La sentenza sul punto evidenzia
che “si rileva, per completezza, che soltanto la presenza nella clausola
contrattuale di un richiamo del paradigma dell'art. 1957 c.c. non
solo con riferimento al termine decadenziale, ma anche alla prevista modalità
di esercizio dell'azione, potrebbe, previa, naturalmente, valutazione del caso
di specie, giustificare la conclusione che, ferma la natura a prima richiesta
della garanzia, l'impedimento della decadenza esiga l'azione in sede
giurisdizionale” (Cass. 26 settembre 2017, n. 22346 su art. 1957 cc e garanzia
a prima richiesta: sufficiente una diffida stragiudiziale).