Violazione Bigenitorialità: affidamento condiviso e ostacolo
Bigenitorialità: affidamento condiviso, ostacolo e
violazione di questo principio. Una recente sentenza di Cassazione ci permette
di affrontare la questione che coinvolge il principio di bigenitorialità
previsto dall’art. 337 ter cc anzitutto con la previsione della regola dell’affidamento
condiviso. Ma la questione, poi, è anche: cosa accade se uno dei genitori reca
ostacolo o crea una violazione a tale principio di bigenitorialità?
Esaminiamo la questione con alcuni riferimenti a una recente
sentenza.

Principio di Bigenitorialità: introduzione sull’art. 337 ter cpc
Il principio di bigenitorialità, con le possibili
conseguenze che pii esamineremo connesse all’ostacolo o alla violazione di tale
previsione, è sancito dall’art. 337 ter cc.
Il primo comma dell’art. 337 ter cpc sul principio di
bigenitorialità prevede che “il figlio minore ha il diritto di
mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di
ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di
conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun
ramo genitoriale” (art. 337 ter cc sul Principio di Bigenitorialità, affidamento
condiviso, ostacolo e violazione).
Bigenitorialità: affidamento condiviso
Sempre l’art. 337 ter cc sulla questione del principio di
bigenitorialità, prosegue fornendo indicazioni al giudice sui provvedimenti che
deve adottare con riguardo la prole.
In particolare, il secondo comma dell’art. 337 ter cc sul Principio
di Bigenitorialità fa riferimento all’affidamento condiviso come modalità
ordinaria per attuare la bigenitorialità. La previsione, infatti, indica che “per
realizzare la finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui
all'articolo 337 bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla
prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa.
Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a
entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati,
determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore,
fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire
al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli.
Prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti
tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi
compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei
genitori, l'affidamento familiare. All'attuazione dei provvedimenti relativi
all'affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di
affidamento familiare, anche d'ufficio. A tal fine copia del provvedimento di
affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice
tutelare” (art. 337 ter cc sul Principio di Bigenitorialità, affidamento condiviso,
ostacolo e violazione).
Dunque, la decisione del giudice deve muovere proprio dal
principio di bigenitorialità, regola cardine, quantomeno fino a quando non uno
dei genitori non rechi ostacolo o attui una violazione a tale principio di
bigenitorialità.
Violazione e ostacolo alla Bigenitorialità
Come detto, la questione è poi anche cosa accade quando uno
dei genitori attui un ostacolo al rapporto dell’altro genitore con il figlio o,
più in generale, adotti una violazione alle regole che garantiscono la
bigenitorialità.
Sul punto si è espressa recentemente la Cassazione con la
sentenza sul principio di bigenitorialità Cass. 24 marzo 2022, n. 9691.
Anzitutto la sentenza evidenzia come qualunque provvedimento
che muova dalla segnalazione di uno dei due coniugi debba passare per un
accertamento della verità dei fatti contestati, che rappresenterebbero un
ostacolo o la violazione del principio di bigenitorialità: “va richiamata la
giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, in tema di affidamento di
figli minori, qualora un genitore denunci comportamenti dell'altro, affidatario
o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sè, indicati
come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), ai fini
della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad
accertare la veridicità del fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i
comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le
presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto
sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto
che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di
preservare la continuità delle relazioni parentali con l'altro genitore, a
tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata
e serena (Cass., n. 6919/16; n. 7041/13)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio
di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Bigenitorialità CEDU, ostacolo e violazione: il contenuto di tale principio
Ma la sentenza Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di
bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione è particolarmente
interessante per l’ampia motivazione e la chiarezza espositiva.
Vediamo i passi salienti di questa decisione.
La sentenza anzitutto chiarisce che “questa Corte di
legittimità ha più volte affermato che, nell'interesse superiore del minore, va
assicurato il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale
presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una
stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel
dovere dei primi di cooperare nell'assistenza, educazione ed istruzione (Cass.,
n. 28723/20; n. 9764/19; n. 18817/15; n. 11412/14)” (Cass. 24 marzo 2022, n.
9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e
violazione).
Peraltro, tale principio di bigenitorialità trova riscontro
nella giurisprudenza CEDU “che, chiamata a pronunciarsi sul rispetto della vita
familiare di cui all'art. 8 CEDU, pur riconoscendo all'autorità giudiziaria
ampia libertà in materia di diritto di affidamento di un figlio di età minore,
ha precisato che è comunque necessario un rigoroso controllo sulle
"restrizioni supplementari", ovvero quelle apportate dalle autorità
al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad
assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al
rispetto della loro vita familiare, di cui all'art. 8 della Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo, onde scongiurare il rischio di troncare le relazioni
familiari tra un figlio in tenera età ed uno dei genitori (Corte EDU, 4 maggio
2017, Improta c/Italia; Corte EDU, 23 marzo 2017, Endrizzi c/Italia; Corte EDU,
23 febbraio 2017, D'alconzo c/Italia; Corte EDU, 9 febbraio 2017, Solarino
c/Italia; Corte EDU, 15 settembre 2016, Giorgioni c/Italia; Corte EDU, 23
giugno 2016, Strumia c/Italia; Corte EDU, 28 aprile 2016, Cincimino c. Italia)”
(Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento
condiviso, ostacolo e violazione).
Sempre Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità,
affidamento condiviso, ostacolo e violazione, continua indicando anche che “la
Corte EDU, di norma, e condivisibilmente, invita le autorità nazionali ad
adottare tutte le misure atte ad assicurare il mantenimento dei legami tra il
genitore e i figli, affermando che "per un genitore e suo figlio, stare
insieme costituisce un elemento fondamentale della vita familiare"
(Kutzner c. Germania, n. 46544/99, CEDU 2002) e che "le misure interne che
lo impediscono costituiscono una ingerenza nel diritto protetto dall'art. 8
della Convenzione" (K. E T. c. Finlandia, n. 25702/94, CEDU 2001)” (Cass. 24
marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo
e violazione).
Per Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità,
affidamento condiviso, ostacolo e violazione, inoltre, “i giudici di
Strasburgo, inoltre, hanno precisato che, in un quadro di osservanza della
frequentazione tra genitore e figlio, gli obblighi positivi da adottarsi dalle
autorità degli Stati nazionali, per garantire effettività della vita privata o
familiare nei termini di cui all'art. 8 della Convenzione EDU, non si limitano
al controllo che il bambino possa incontrare il proprio genitore o avere
contatti con lui, ma includono l'insieme delle misure preparatorie che, non
automatiche e stereotipate, permettono di raggiungere questo risultato, nella
preliminare esigenza che le misure deputate a ravvicinare il genitore al figlio
rispondano a rapida attuazione, perchè il trascorrere del tempo può avere delle
conseguenze irrimediabili sulle relazioni tra il fanciullo e quello dei
genitori che non vive con lui (Corte EDU, 29 gennaio 2013, Lombardo c. Italia)”
(Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento
condiviso, ostacolo e violazione).
Bigenitorialità: ostacolo e violazione nel diritto interno
In tale contesto di regole nazionali e sovranazionali, ad
avviso di Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento
condiviso, ostacolo e violazione “l'accertamento della violazione del diritto
del padre alla bigenitorialità, nonchè la conseguente necessità di garantire
l'attuazione del diritto, di per sè, non possono comportare automaticamente,
ipso facto, la decadenza della madre dalla responsabilità genitoriale, quale
misura estrema che recide ineluttabilmente ogni rapporto, giuridico, morale ed
affettivo, con il figlio dodicenne. Al riguardo, la Corte di appello, preso
atto dell'esito infruttuoso dei vari percorsi terapeutici intrapresi dai SS,
dagli operatori delle comunità coinvolte e dai vari c.t.u., al fine di attuare
il diritto dell' A. di instaurare rapporti continuativi e significativi con il
figlio, ha ritenuto che tale diritto non possa essere realizzato se non
attraverso la decadenza dalla responsabilità genitoriale della madre e
l'allontanamento del minore dalla sua residenza, considerato il pericolo
costituito dalla permanenza di tale relazione con la madre per lo sviluppo
cognitivo del minore, che ha indotto la stessa Corte territoriale, nel
successivo provvedimento del novembre del 2021 a respingere l'istanza di
sospensione del decreto oggetto di causa” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio
di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Per la sentenza in commento “tale argomentazione muove però
da una configurazione non condivisibile del diritto alla bigenitorialità, che
pur nella doverosa prospettiva di soddisfare il diritto-dovere del padre nei
confronti del minore, induce a rimuovere la figura genitoriale della madre in
quanto pericolosa per la salute fisio-psichica del minore. Anzitutto, il
collegio osserva che tale orientamento postula il trionfo della formula
astratta nell'assoluta indifferenza in ordine alle conseguenze sulla vita del
minore, privato ex abrupto del riferimento alla figura materna con la quale,
nel caso concreto, come emerge inequivocabilmente dagli atti, ha sempre
convissuto felicemente, coltivando serenamente i propri interessi di bambino, e
frequentando proficuamente la scuola. Invero, la Corte d'appello, come anche il
Tribunale per i minorenni, ha del tutto omesso di considerare quali potrebbero
essere le ripercussioni sull'assetto cognitivo del minore di una brusca e
definitiva sottrazione dello stesso dalla relazione familiare con la madre, con
la lacerazione di ogni consuetudine di vita.
Al riguardo, occorre evidenziare che il diritto alla
bigenitorialità disciplinato dalle norme codicistiche è, anzitutto, un diritto
del minore prima ancora dei genitori, nel senso che esso deve essere
necessariamente declinato attraverso criteri e modalità concrete che siano
dirette a realizzare in primis il miglior interesse del minore: il diritto del
singolo genitore a realizzare e consolidare relazioni e rapporti continuativi e
significativi con il figlio minore presuppone il suo perseguimento nel miglior
interesse di quest'ultimo, e assume carattere recessivo se ciò non sia
garantito nella fattispecie concreta. Tale principio è stato già - seppure in
relazione a diversa fattispecie - espresso dalla giurisprudenza di questa Corte
nel ritenere, infatti, che il regime legale dell'affidamento condiviso, tutto
orientato alla tutela dell'interesse morale e materiale della prole, deve
tendenzialmente comportare, in mancanza di gravi ragioni ostative, una
frequentazione dei genitori paritaria con il figlio, e che tuttavia
nell'interesse di quest'ultimo il giudice può individuare un assetto che si
discosti da questo principio tendenziale, al fine di assicurare al minore la
situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e
serena (Cass., n. 19323/20; n. 4790/22)” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio
di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Sempre Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità,
affidamento condiviso, ostacolo e violazione, evidenzia ancora che “il
principio del superiore interesse del minore, disciplinato dall'art. 337 ter
c.c., e art. 8 Cedu, è altresì un principio cardine della Convenzione sui
diritti dell'infanzia e dell'adolescenza, ratificata dall'Italia con L. n.
176 del 1991. Nello spirito di tale Convenzione, il superiore interesse del
minore è declinato in tre distinte accezioni tra loro strettamente collegate.
Anzitutto, esso esprime un diritto sostanziale, cioè il
diritto del minorenne a che il proprio superiore interesse sia valutato e
considerato preminente quando si prendono in considerazione interessi diversi,
al fine di raggiungere una decisione sulla problematica in questione, e la
garanzia che tale diritto sarà attuato ogni qualvolta sia necessaria una
decisione riguardante un minorenne, un gruppo di minorenni identificati o non
identificati, o minorenni in generale.
Inoltre, il miglior interesse del minore configura un
principio giuridico interpretativo fondamentale: se una disposizione di legge è
aperta a più di un'interpretazione, si dovrebbe scegliere l'interpretazione che
corrisponde nel modo più efficace al superiore interesse del minore. Ciò
implica anche una regola procedurale; ogni qualvolta sia necessario adottare
una decisione che interesserà un minorenne specifico, un gruppo di minorenni
identificati o di minorenni in generale, il processo decisionale dovrà includere
una valutazione del possibile impatto (positivo o negativo) della decisione sul
minorenne o sui minorenni in questione.
Tale complessa e stratificata caratterizzazione del diritto
del minore impone, dunque, nell'applicazione delle singole norme, un'interpretazione
che valorizzi in ogni caso il miglior interesse del minore, con prevalenza su
altri diritti la cui attuazione possa, seppur parzialmente e indirettamente,
comprimerlo; l'interprete è chiamato, dunque, ad una delicata interpretazione
ermeneutica di bilanciamento la cui specialità consiste nel predicare in ogni
caso la preminenza del diritto del minore e la recessività dei diritti che con
esso possano collidere” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità,
affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Violazione bigenitorialità: ostacolo e interesse primario del figlio
Il principio interpretativo cardine di cui si è appena detto,
deve poi avere dei chiari risvolti pratici, dovendosi esaminare non solo la
violazione del genitore che pone ostacolo e violazione al principio di
bigenitorialità e il diritto dell’altro genitore ad avere un rapporto con il figlio,
ma anche i riflessi dei provvedimenti che si vogliono assumere sul figlio stesso.
Nella sostanza, la decadenza alla genitorialità dovrebbe
essere l’ultima spiaggia.
La sentenza Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità,
affidamento condiviso, ostacolo e violazione evidenzia dunque che “nel caso
concreto, il provvedimento impugnato ha inteso realizzare il diritto
pretermesso di uno dei genitori alla bigenitorialità del figlio ma lo ha fatto
attraverso una visione parziale del migliore interesse del minore, ossia senza
in alcun modo affrontare la questione della sottrazione improvvisa del
dodicenne alla madre e all'ambiente familiare in cui è cresciuto (secondo le
ricognizioni non contestate: serenamente) ed accudito amorevolmente e senza
alcuna apparente problematica. In proposito, le statuizioni del decreto
impugnato sono connotate da un'evidente contradictio in terminis, nelle parti
in cui, da un lato, recepiscono le conclusioni delle c.t.u. sui danni che il
minore subirebbe per la mancanza di un soddisfacente rapporto con il padre, e dall'altro
omettendo di affrontare la questione, sollevata nel reclamo, dei prevedibili
traumi che lo stesso minore patirebbe per un brusco e definitivo abbandono
della madre, e per il collocamento in una casa-famiglia, fatti che potrebbero
ingenerare nel minore esiti dannosi imprevedibili sotto il profilo
psico-cognitivo” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità,
affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
In sintesi, per la sentenza Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio
di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione “se è vero,
come detto, che il giudice deve verificare se la condotta di un genitore sia
impeditiva del diritto dell'altro genitore alla bigenitorialità (cioè a
prescindere dal fatto che tale condotta ostruzionistica presenti o meno le
caratteristiche della ipotetica cd. sindrome d'alienazione parentale o PAS), è
altresì vero che non è però irrilevante la verifica del corretto percorso
clinico-terapeutico intrapreso sul minore, al fine di realizzare il richiamato
bilanciamento tra il suo superiore interesse e il diritto del padre alla
bigenitorialità, ovvero di precludere qualunque danno al minore che sia diretta
conseguenza dell'attuazione di quest'ultimo, atteso che sulla base dei rilievi
clinici dei c.t.u. viene evidenziata l'assoluta necessità di recidere il
rapporto tra madre e figlio, senza alcuna altra possibilità di recuperare il
rapporto di quest'ultimo con il padre” (Cass. 24 marzo 2022, n. 9691 su principio
di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo e violazione).
Per cui occorre valutare in ipotesi di ostacolo o violazione
del principio di bigenitorialità una complessità di dati, essendo evidente che “ogni
decisione che si ponga il problema se privilegiare l'interesse del minore in
prospettiva futura, al prezzo di produrgli una sofferenza immediata, deve
compiere un difficilissimo bilanciamento: la scelta della prospettiva futura
può essere ragionevolmente privilegiata solo se è altamente probabile che dia
esito positivo nel lungo periodo e al tempo stesso dalla scelta opposta
deriverebbe un danno elevato; è per di più è necessario che la sofferenza nel
breve periodo appaia superabile senza lasciare strascichi troppo traumatici.
Nel caso concreto, la Corte d'appello non ha effettuato una corretta
ricognizione degli artt. 330 c.c. e segg., per aver del tutto omesso
tale bilanciamento, obliterando dunque la concreta eventualità che l'attuazione
del diritto alla bigenitorialità attraverso la decadenza dalla responsabilità
genitoriale della madre possa tradursi, di fatto, in una immediata sofferenza
per il bambino con le relative conseguenti ripercussioni sul suo futuro” (Cass.
24 marzo 2022, n. 9691 su principio di bigenitorialità, affidamento condiviso, ostacolo
e violazione).
di Marco Ticozzi
Tra gli studi aderenti segnaliamo:
Avvocato
divorzista Cuneo Fossano
Avvocato
divorzista Ascoli Piceno