Mediazione obbligatoria

Mediazione obbligatoria: materie

 

La mediazione obbligatoria è un istituto di risoluzione delle controversie alternativo alla tutela giurisdizionale, ed in quanto tale rientrante nelle Alternative Dispute Resolution c.d. ADR, in forza del quale le parti si rivolgono ad un soggetto terzo, detto mediatore, affinché le coadiuvi nella ricerca di un accordo, o eventualmente formuli egli stesso una proposta di accordo.

Ad oggi, la disciplina della mediazione obbligatoria è contenuta nell’art.5, comma 1-bis, d.lgs.28/2010, in forza della quale la procedura mediativa costituisce condizione di procedibilità per una serie di controversie afferenti questioni:

• di condomino;
• di locazione;
• di comodato;
• di affitto di azienda;
• di diritti reali;
• di divisioni;
• di successioni ereditarie;
• di patti di famiglia;
• di risarcimento dei danni da responsabilità medica e sanitaria;
• responsabilità da diffamazione a mezzo stampa;
• di contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Vista la vastità di materie oggetto di mediazione obbligatoria sorge spontaneo chiedersi se si tratti di un’elencazione esemplificativa o tassativa, questione sulla quale dottrina e giurisprudenza sono da sempre unanimi nel propendere per la seconda soluzione, con la conseguenza che la disciplina della mediazione obbligatoria non è suscettibile di estensione o applicazione analogica[1]. Soluzione condivisibile posto che la mediazione obbligatoria è un’ipotesi di giurisdizione condizionata che, limitando il diritto delle parti di agire in giudizio costituisce una deroga ai principi del nostro ordinamento, ed in quanto tale deve essere limitata alle fattispecie espressamente individuate dal legislatore.

 

Mediazione obbligatoria: emergenza covid-19

 

In seguito all’emergenza sanitaria per la pandemia da Covid-19 il legislatore, in sede di conversione in legge del d.l. 28/2020 ha integrato l’art.3 del d.l. 6/2020[2] con il comma 6-ter, con il quale ha introdotto un’ulteriore ipotesi di mediazione obbligatoria riguardante tutte le controversie aventi ad oggetto un inadempimento derivante dall’emergenza sanitaria.

Posto che la norma non elenca tassativamente le controversie soggette alla mediazione obbligatoria è necessario individuarle in via interpretativa. La dottrina ritiene dunque che la mediazione obbligatoria sia oggi applicabile anche alle controversie derivanti da risoluzione del contratto per inadempimento del debitore, inesatto o tardivo adempimento e sopravvenuta impossibilità della prestazione per eccessiva onerosità.

Sono assoggettate a mediazione obbligatoria anche le controversie consequenziali all’esercizio del diritto di recesso, nonché le controversie per il risarcimento del danno da inadempimento del contratto o tardivo adempimento, ed in generale tutti i casi in cui l’inadempimento, totale o parziale del rapporto contrattuale, è diretta conseguenza del rispetto delle misure di contenimento della pandemia.

La scelta del legislatore di estendere l’applicazione della mediazione obbligatoria anche a queste materie è apprezzabile, in primo luogo perché queste tipologie di controversie sono accomunate dal fatto che riguardano rapporti ad elevata conflittualità, nei quali l’utilizzo della mediazione obbligatoria ha il pregio di evitare che le parti inaspriscano le proprie posizioni, mantenendo un rapporto amichevole e pacifico anche una volta completata la mediazione obbligatoria.

In secondo luogo perché, in un contesto di conclamato sovraccarico della giustizia civile, ulteriormente aggravato dai ritardi causati dalla sospensione dell’attività giudiziaria imposta dalla pandemia, l’unico modo per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale senza appesantirla ulteriormente era quello di creare una condizione di procedibilità che fungesse da filtro, deviando il contenzioso verso forme di risoluzione delle controversie che operassero nell’autonomina negoziale delle parti, quali la mediazione obbligatoria.

 

Mediazione obbligatoria: materie per le quali l’obbligo è escluso parzialmente (ingiunzione e opposizione a decreto ingiuntivo, convalida di licenza o sfratto, procedimenti possessori)

 

Il legislatore, oltre a prevedere un nutrito numero di controversie rispetto alle quali la mediazione è condizione di procedibilità, ha previsto una serie di materie per le quali la mediazione obbligatoria è esclusa. Rispetto a queste materie è possibile operare una distinzione tra esclusione radicale ed eventuale, dove quest’ultima è una conseguenza della natura speciale di alcuni procedimenti regolati dal libro IV del c.p.c., che possono dipanarsi secondo un andamento bifasico.

Il primo procedimento oggetto di esclusione eventuale è il procedimento per ingiunzione, inclusa l’opposizione, rispetto al quale la legge esenta le parti dalla mediazione obbligatoria fino “alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”, con la conseguenza che la mediazione obbligatoria andrà instaurata endoprocessualmente, su richiesta delle parti, dopo che il giudice avrà emesso il provvedimento con cui decide sull’istanza di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo ex art.648 c.p.c., ovvero il provvedimento con cui decide sulla sospensione dell’esecuzione provvisoria del decreto ex art.649 c.p.c.

Questa peculiare disciplina è dovuta alla struttura del procedimento di ingiunzione che, nella fase iniziale, permette di ottenere un provvedimento inaudita altera parte che, stante l’assenza di contraddittorio, è inconciliabile con la procedura di mediazione obbligatoria, il cui prerequisito è la presenza delle parti[3]. Da questa premessa deriva che la mediazione obbligatoria potrà innestarsi nel procedimento di ingiunzione solo quando il contraddittorio tra le parti sarà effettivo, cioè quando a fronte dell’insuccesso della fase sommaria viene introdotto, con l’opposizione, un processo ordinario di cognizione avente ad oggetto l’accertamento del rapporto creditizio.

Appurato che la mediazione obbligatoria può avere luogo solo nel momento in cui entrambe le parti sono presenti, è opportuno chiedersi quale delle due sia onerata di attivare il procedimento di mediazione obbligatoria, questione sulla quale si sono sviluppati due orientamenti giurisprudenziali.

La giurisprudenza maggioritaria ritiene che l’onere gravi in capo al debitore opponente in quanto la ratio della mediazione obbligatoria è di diminuire il contenzioso e, posto che è l’opponente a voler percorrere la lunga via del processo, è su quest’ultimo che grava l’onere di attivare la mediazione obbligatoria e, qualora non si attivi, il decreto ingiuntivo consoliderà i propri effetti ex art.653 c.p.c.[4].

Altra parte della giurisprudenza ritiene che l’onere di instaurare la mediazione obbligatoria gravi invece sul creditore opposto, in quanto nei giudizi monitori l’opposizione dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione nell’ambito del quale il giudice deve statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione, pertanto il giudizio non verterà sulla legittimità dell’ingiunzione, bensì sulla domanda originariamente proposta dal creditore, con la conseguenza che l’attore sostanziale sarà il creditore e non il debitore[5]. Questo orientamento, individuando l’onere di attivare la mediazione obbligatoria in capo all’opposto ritiene che, in caso di mancata attivazione, la conseguenza sia la caducazione del decreto ingiuntivo, con conseguente onere del creditore di riattivarsi per richiedere la tutela del proprio credito.

Quest’ultimo orientamento è stato condiviso anche dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite[6], che ha enunciato il principio di diritto in forza del quale, nelle controversie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria ed i cui giudizi vengono introdotti con decreto ingiuntivo, instaurato il giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecutività del decreto, il soggetto onerato di attivare la mediazione obbligatoria è la parte opposta, con la conseguenza che in caso di inerzia del soggetto onerato alla pronuncia di improcedibilità seguirà la revoca del decreto ingiuntivo.

Le Sezioni Unite sono giunte a questa considerazione sulla base di tre argomenti: il primo è letterale e fa riferimento ad alcune disposizioni del d.lgs.28/2010, come l’art.4 comma 2, l’art. 5 comma 1-bis e comma 6 che, sebbene non si riferiscano espressamente alla questione in esame, prevedono implicitamente che l’onere di promuovere la mediazione gravi sul creditore.

Il secondo argomento si basa sulla struttura del procedimento di opposizione nel quale le parti riprendono le posizioni processuali originarie, posto che l’opposizione a decreto ingiuntivo ha natura di giudizio a cognizione piena e non di semplice controllo di legittimità del decreto ingiuntivo.

Il terzo argomento si fonda su una interpretazione costituzionalmente orientata della questione in quanto la Suprema Corte ritiene che la soluzione prospettata sia maggiormente in linea con i principi costituzionali alla luce del fatto che, la soluzione che pone l’iniziativa in capo al debitore opposto è maggiormente rispettosa del principio di efficienza e ragionevole durata del processo, mentre l’orientamento che pone l’iniziativa in capo all’opponente è maggiormente rispettosa del diritto di difesa il quale, in un bilanciamento di interessi, assume una posizione preminente che legittima una compressione del diritto di efficienza e ragionevole durata del processo.

Infine, la Corte ritiene eccessivo che, a causa dell’inerzia dell’opponente (se lo si considera il soggetto onerato di attivare la mediazione obbligatoria) il decreto ingiuntivo diventi irrevocabile.

Il secondo procedimento che rientra tra le esclusioni parziali è il procedimento per convalida di licenza o sfratto rispetto al quale il legislatore ha previso che solo istaurato il procedimento di opposizione e disposto il mutamento del rito, da procedimento sommario a processo di merito, la controversia possa essere oggetto di composizione mediante mediazione obbligatoria.

La scelta del legislatore è dettata dalle stesse argomentazioni già illustrate in tema di procedimento di ingiunzione, posto che anche il procedimento in esame si articola in una prima fase senza contraddittorio, seguita da una seconda fase eventuale con contraddittorio pieno.

Appurato che la mediazione obbligatoria può avere luogo solo alla presenza di entrambe le parti ci si chiede quale sia il soggetto onerato di attivare la procedura: la giurisprudenza maggioritaria di merito tende ad individuare questo soggetto nel locatore[7], mentre un indirizzo minoritario dei giudici di merito ritiene che il soggetto onerato di attivare la mediazione obbligatoria sia il conduttore[8].

Quanto alle conseguenze in caso di declaratoria di improcedibilità consequenziale alla mancata attivazione della mediazione obbligatoria si ritiene che l’ordinanza di rilascio non verrà travolta dall’improcedibilità in quanto essa integra un provvedimento anticipatorio di condanna sottoposto alla condizione risolutiva della sentenza di merito negativa[9].

Infine, l’ultima categoria di procedimenti esclusi parzialmente dalla mediazione obbligatoria è costituita dai procedimenti possessori, rispetto ai quali la procedura di mediazione obbligatoria può avere inizio solo in seguito alla pronuncia del provvedimento ex art.703 comma 3 c.p.c.

 

Mediazione obbligatoria: condizione di procedibilità

 

Come affermato in precedenza, l’art.5 comma 1-bis del d.lgs.28/2010 prevede che, per le materie in esso indicate, la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale con la conseguenza che, se la mediazione obbligatoria non viene iniziata o terminata, il giudizio già instaurato non potrà concludersi con una pronuncia di merito.

La ragione per cui il legislatore ha subordinato il giudizio allo svolgimento della mediazione obbligatoria è che si vuole incentivare la definizione della controversia utilizzando strumenti propri dell’autonomina negoziale privata, deflazionando il contenzioso ed incentivando l’utilizzo di forme di giustizia alternativa.

Nella mediazione obbligatoria la condizione di procedibilità fa sì che la parte che vuole ottenere tutela giudiziale di un proprio diritto debba prima intraprendere la via negoziale e poi, solo in subordine all’insuccesso della mediazione obbligatoria, adire l’autorità giudiziaria. Tuttavia, se questa è la situazione fisiologica, altra è quella patologica, che si verifica quando la parte attrice, ignorando consapevolmente o inconsapevolmente la condizione di procedibilità, si rivolge all’autorità giudiziaria senza aver ancora intrapreso o concluso la mediazione obbligatoria, così che l’autorità giudiziaria non potrà statuire sulla domanda attorea essendo assoggettata a condizione di improcedibilità.

Posto che le ipotesi patologiche sono tutt’altro che infrequenti, il legislatore ha ritenuto opportuno introdurre due meccanismi di sanatoria: il primo opera quando la mediazione obbligatoria non è ancora stata iniziata nel momento in cui viene instaurato il giudizio, il secondo opera quando la mediazione obbligatoria non è ancora stata conclusa nel momento in cui è stata presentata la domanda giudiziale. In quest’ultimo caso il giudice dovrà limitarsi a fissare la data della successiva udienza dopo tre mesi, concedendo così alle parti un lasso di tempo idoneo al raggiungimento dell’accordo.

Nella prima ipotesi, invece, in cui la mediazione obbligatoria non è ancora stata iniziata nel momento in cui viene instaurato il giudizio, il giudice dovrà fissare la data dell’udienza successiva dopo tre mesi e contestualmente assegnare alle parti un termine di quindici giorni entro il quale dovranno presentare la domanda di mediazione obbligatoria.

Quanto ai soggetti che possono far valere l’improcedibilità, si ritiene che questa possa essere eccepita dal convenuto nell’atto costitutivo o nel corso della prima udienza, oppure rilevata d’ufficio dal giudice sempre entro la prima udienza[10].

Il termine per rilevare l’improcedibilità non deve essere inteso in modo eccessivamente rigido, potendosi considerare tempestivi anche quei rilievi effettuati nell’udienza, successiva a quella di comparizione, volta all’espletamento di incombenze preliminari quali l’integrazione del litisconsorzio necessario o il rinnovo della citazione affetta da nullità, nonché nell’udienza differita per la chiamata in causa di un terzo.

Se da un lato è possibile interpretare estensivamente il concetto di prima udienza, dall’altro è pacifico che terminata la fase processuale iniziale diviene impossibile rilevare il vizio di improcedibilità, con la conseguenza che l’omesso rilievo tempestivo non determina alcuna conseguenza sul processo[11]. Da ciò discende che l’eventuale improcedibilità della domanda non potrà essere rilevata dal giudice d’appello, il quale, tuttavia, può sempre disporre l’esperimento della mediazione, sebbene si tratti di una sua scelta discrezionale non sussistendo un obbligo in tal senso nemmeno nelle materie di cui all’art.5, comma 1-bis, d.lgs.28/2010, posto che, in grado d’appello la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta dal giudice ai sensi dell’art.5, comma 2, d.lgs.28/2010[12].

Il presente contributo è stato predisposto con la collaborazione della dott.ssa Sara Polesso.